Column

Afl. 5, 17 april 2012

Uitkeringsperikelen

1. De nieuwe Flex-BV-wetgeving lijkt er dan eindelijk toch te komen. Onlangs is verschenen de MvA EK bij het wetsvoorstel Flex-BV (Kamerstukken I 2011/12, 31 058, C). Zie hierover Dortmond in deze aflevering (Ondernemingsrecht 2012/38). In de MvA  bezweert de Minister van Veiligheid en Justitie enkele malen dat inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving zal plaatsvinden per 1 juli 2012. We wachten rustig af of dit inderdaad het geval zal zijn.
2. In genoemde MvA  (p. 13) viel mijn oog op een passage over de verhouding tussen art. 216 Wv en de faillissementspauliana van art. 42 Fw. De minister zegt daarover het volgende:
“Artikel 216 bevat een specifieke regeling ten opzichte van de algemene regeling van de actio pauliana. Het ligt dan in de rede dat de vennootschap, dan wel de curator, zich beroept op artikel 216 en niet op artikel 42 Fw ingeval een uitkering heeft geleid tot het niet kunnen voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden door de vennootschap […] het door de algemene vergadering genomen uitkeringsbesluit (heeft; ingevoegd JNSV) geen gevolgen zo lang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Na goedkeuring ontvangen de aandeelhouders de uitkering en zal de curator zich op artikel 216 kunnen beroepen om (een deel van) de uitkering terug te vorderen; ook hier zal de curator artikel 42 Fw niet nodig hebben.”
3. De minister zegt hier met zoveel woorden dat de regeling in art. 216 Wv een lex specialis is ten opzichte van de faillissementspauliana van art. 42 Fw. Niets weerhoudt de curator er echter van om in bepaalde gevallen toch een beroep te doen op art. 42 Fw en het goedkeuringsbesluit van het bestuur – dan wel bij een impliciete goedkeuring de betaalbaarstelling van de uitkering – bij buitengerechtelijke verklaring te vernietigen om vervolgens het uitgekeerde bedrag bij de aandeelhouders terug te vorderen vanwege onverschuldigde betaling. Hiertoe zal de curator alleen overgaan wanneer de boedel meer gebaat is bij een vordering gebaseerd op art. 42 Fw, dan bij een aansprakelijkstelling van bestuurders of aandeelhouders op grond van art. 216 Wv. Is een dergelijke situatie denkbaar? Het antwoord op deze vraag luidt mijns inziens bevestigend.
4. De casus betreft een BV die na het verrichten van een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Desondanks hebben de bestuurders het door de AV genomen uitkeringsbesluit (expliciet dan wel impliciet) goedgekeurd, waarna betaalbaarstelling van de uitkering volgde. Enige tijd later wordt de BV failliet verklaard. De curator zint op mogelijkheden om de boedel van de BV ten behoeve van haar crediteuren te spekken. Hij komt er achter dat een aansprakelijkstelling van de bestuurders van de BV ex art. 216 lid 3 Wv niet tot het gewenste resultaat leidt, omdat bij deze bestuurders niets te halen valt vanwege onvermogendheid. De curator wijkt daarom uit naar de aandeelhouders, maar stuit daarbij op het vereiste dat de aandeelhouders slechts zijn aan te spreken, indien zij op het moment van ontvangst van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Deze wetenschap van benadeling ontbreekt echter bij de aandeelhouders, zodat een vordering ex art. 216 lid 3 Wv niet succesvol zal zijn. Een vordering tegen de aandeelhouders op basis van art. 42 Fw biedt echter wel mogelijkheden – zoals we hierna zullen zien – mits de vereiste wetenschap van benadeling bij de bestuurders (!) op het moment van uitkering wel aanwezig was.
5. Voor het slagen van een vordering op basis van de faillissementspauliana is allereerst vereist dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Naar huidig recht wordt vrij algemeen aangenomen dat de uitkering als geheel (Zie voor de kwestie of de pauliana zich moet richten  tegen het uitkeringsbesluit of de uitkeringshandeling R.J. de Weijs en J. Barneveld, 'Aantasting van dividend in schijnbaar complexe transacties', TvI 2010/7, p. 38 e.v. Auteurs komen tot de conclusie dat beide onverplichte rechtshandelingen zijn) een onverplichte rechtshandeling is (vgl. P.J. Dortmond, ‘Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering’, De NV 1987 (65/2), p. 67/68; J.W. Winter, Concernfinanciering (diss. RUG), IvO nr. 15, Deventer: Kluwer 1992, p. 236; en J. Barneveld, ‘Flexibele regels inzake uitkeringen’, WPNR 2009/ 6809, p. 696). Er rust op de BV in relatie tot haar aandeelhouders geen rechtsplicht tot het doen van een uitkering. Dat is onder toekomstig recht niet anders. Het goedkeuringsbesluit en/of de betaalbaarstelling kan als onverplichte rechtshandeling op grond van art. 42 Fw door een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd.
Voor een geslaagde vordering is verder vereist dat (het bestuur van) de BV wist of behoorde te weten dat benadeling van crediteuren het gevolg zou zijn van de uitkering. In de geschetste casus is hiervan sprake. Wetenschap van benadeling aan de zijde van de aandeelhouders is geen vereiste voor vernietiging, nu vrij algemeen wordt aangenomen dat een uitkering een rechtshandeling om niet is (vgl. J.W. Winter, Concernfinanciering (diss. RUG), IvO nr. 15, Deventer: Kluwer 1992, p. 247; M.L. Lennarts, De Twilight Zone: het schemergebied tussen vennootschaps- en insolventierecht (oratie RU), Deventer: Kluwer 2006, p. 13 en J. Barneveld, ‘Flexibele regels inzake uitkeringen’, WPNR 2009/6809,  p. 696).  Indien de BV binnen een jaar na de uitkering failliet is gegaan, wordt de curator geholpen in zijn bewijslast; art. 45 Fw (dit bewijsvermoeden was in het Rapport van de Expertgroep De Kluiver opgenomen in de tekst van art. 216). Vermoed wordt dat het bestuur wist of behoorde te weten dat benadeling van crediteuren het gevolg van de uitkering zou zijn. Voor de aandeelhouders is het niet eenvoudig dit bewijsvermoeden te weerleggen.
Na vernietiging van het goedkeuringsbesluit en/of de betaalbaarstelling kan het aan de aandeelhouders uitgekeerde bedrag als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd, nu er sprake is van een uitkeringsbesluit zonder (rechts)gevolgen als bedoeld in art. 216 lid 2, zin 1 Wv.
6. Het voorgaande illustreert, anders dan de Minister meent, dat bij het door een BV verrichten van uitkeringen die crediteuren benadelen, de faillissementspauliana van art. 42 Fw wel degelijk bestaansrecht heeft naast de aansprakelijkstelling van art. 216 lid 3 Wv.
Hanny Schutte-Veenstra