Bescherming zonder bescherming

De discussie over bescherming van beursvennootschappen tegen aandeelhouders die iets anders willen dan het bestuur, beleeft momenteel een nieuwe opleving. Er was een lang vervlogen tijd waarin Nederlandse beursvennootschappen maatregelen namen om zich te beschermen tegen Nederlandse concurrenten. Dit soort gevallen deed zich in de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw voor. Een voorbeeld daarvan is het vergeefse bod dat Suikerunie op CSM uitbracht. (Een mooi opstel over de praktijk van die tijd is geschreven door W.C.L. van der Grinten, Overpeinzingen rondom fusie in Verzekeringen van vriendschap (Dorhout Mees-bundel), p. 201-209 (1974).) Befaamd is ook de poging van Elsevier om Kluwer in te lijven. Over deze affaires liepen de emoties toentertijd hoog op. Daarna gaat het economische leven en dus ook de overnamepraktijk internationaliseren. Eerst komen er biedingen van buitenlandse ondernemingen die sterker wilden staan op de interne, Europese markt en de wereldmarkt. Vervolgens gaan buitenlandse (vooral Amerikaanse en Engelse) aandeelhouders, zoals private equity-partijen, zich in Nederlandse beursvennootschappen roeren. De oorzaak daarvan is de globalisering van kapitaalmarkten en de grote hoeveelheid te beleggen geld dat een weg en (snel) rendement zoekt. Daarbij is de houding van de Nederlandse ondernemerselite over bescherming tegenover biedingen en lastige aandeelhouders tweeslachtig geweest. Enerzijds is er een tendens geweest om beschermingsmaatregelen in te perken, omdat men aandeelhouders meer macht wilde geven en op aandeelhouderswaarde wilde koersen. Denk aan ABN AMRO in 2007. Anderzijds zijn er ondernemingen die krachtig aan hun bescherming hebben vastgehouden en niets van hun onwelgevallige aandeelhoudersmacht wilden weten. Op het punt van bescherming is het Nederlandse landschap naar mijn indruk sinds het midden van de vorige eeuw wisselender geworden. De “vijanden” en ook hun mores zijn veranderd.

Ik heb mij afgevraagd hoeveel bescherming tegen vijandige bieders en opstandige aandeelhouders Nederlandse beursvennootschappen aan het reguliere vennootschapsrecht kunnen ontlenen als zij al dan niet onder druk van hun aandeelhouders afzien van statutaire beschermingsmaatregelen, zoals de uitgifte van preferente beschermingsmaatregelen of van een statutair bindend voordrachtsrecht voor de benoeming van bijvoorbeeld bestuurders. Die vraag moet je mijns inziens beantwoorden voordat je bijvoorbeeld een oordeel kunt geven over de wenselijkheid van de invoering in Nederland van een wettelijke responstijd, dat wil zeggen van een in de wet vastgelegde termijn waarmee het bestuur besluitvorming over bepaalde strategische aangelegenheden op de aandeelhoudersvergadering kan opschuiven. Het huidige kabinet heeft zo’n soort plan.

Allereerst is er uiteraard de leer van het vennootschappelijk belang. Die omvat naar Nederlandse recht meer dan alleen het aandeelhoudersbelang. Het gaat meer in het algemeen om het bevorderen van het succes van de door de vennootschap gedreven onderneming. De Hoge Raad oordeelde dat het bestuur daarbij zorgvuldigheid dient te betrachten met betrekking tot de belangen van al diegenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn. (HR 4 april 2014, NJ 2014/286 (Cancun).) Daar komt bij dat de Hoge Raad heeft beslist dat het bepalen van de strategie een bevoegdheid van het bestuur is. Het bestuur is daarbij niet gehouden de aandeelhoudersvergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. (HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI).) Hiermee wordt de bestuurderszelfstandigheid beschermd. Het bestuur mag zijn bevoegdheden onbelast dat wil zeggen zonder consultatie van aandeelhouders vooraf uitoefenen.

Deze twee beginselen van ons ondernemingsrecht hebben mijns inziens een beschermend karakter, vooral wanneer je deze combineert met een aantal andere wetsbepalingen uit Boek 2 BW. Het bestuur kan mijns inziens besluitvorming waartoe de aandeelhoudersvergadering wel bevoegd is, trachten tegen te houden voor zover het bestuur die in strijd met het vennootschappelijk belang acht. Ik denk hierbij aan het door de aandeelhoudersvergadering nagestreefde ontslag van een bestuurder of commissaris als breekijzer om het in de ogen van de aandeelhouders ongewenste beleid van het bestuur te corrigeren. Het bestuur kan dit type besluitvorming vertragen door geen aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen (art. 2:109 BW). Hiermee kan het bestuur aandeelhouders die willen doorzetten, dwingen naar de rechter te stappen met alle onzekerheden van dien (art. 2:110/2:111 BW). Het bestuur dat de wettelijke bevoegdheid heeft de agenda voor de aandeelhoudersvergadering vast te stellen, kan in het vennootschappelijk belang weigeren om een onderwerp op de agenda te plaatsen of dat onderwerp alleen ter bespreking en niet ter besluitvorming op de agenda te plaatsen (art. 2:114 lid 1 onder a BW en best practice bepaling 4.1.3 van de Corporate Governance Code). Het bestuur van de belaagde vennootschap kan ook proberen dekking te zoeken bij de Ondernemingskamer via een verzoek om een onmiddellijke voorziening, zoals een verzoek tot opschorting van besluitvorming over een heikele kwestie voor enige tijd (art. 2:346 lid 1 onder d BW jo. art. 2:349a lid 2 BW). Het bestuur kan er ook voor kiezen de responstijd van 180 dagen in te roepen, zoals geregeld in beste practice bepaling van de Corporate Governance Code. Onder omstandigheden staat de Ondernemingskamer het inroepen van deze niet in de wet geregelde en daardoor op het eerste gezicht onschuldige responstijd toe. (Hof Amsterdam 6 september 2013, JOR 2013/272 (Cryo-Save).) De papieren tijger krijgt daardoor toch tanden.

Als het bestuur van een aangevallen, niet beschermde vennootschap om hem moverende redenen deze mechanismen niet wil inzetten, heeft de Hoge Raad hem nog een reddingsboei toegeworpen. In de RNA-beschikking (HR 18 april 2003, NJ 2003/286.) heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk overwogen dat als een vennootschap een open structuur heeft dat wil zeggen niet beschermd is, zij alsnog bij een dreiging een beschermingsmaatregel mag treffen, als zo’n maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid) van de vennootschap en – voeg ik eraan toe – in overeenstemming met de wet en statuten is.

Als ik dit alles overzie, zou ik mij kunnen voorstellen dat een buitenlandse bieder of aandeelhouder het Nederlandse ondernemingsrecht als een toverdoos ervaart waaruit telkens nieuwe goocheltrucs tevoorschijn gehaald kunnen worden. Ik laat nog maar daar de complicaties die de structuurregeling en de Wet op de ondernemingsraden kunnen oproepen, als na een geslaagde machtsovername door een buitenlandse bieder of aandeelhouder het beleid daadwerkelijk omgaat. Ik ben voorstander van een zekere mate van bescherming van Nederlandse vennootschappen. Ik vind het idee van belangenpluralisme en de daarmee samenhangende bestuurderszelfstandigheid waardevol. Die verdienen bescherming. Maar ik vind een wettelijke responstijd voor een bepaald soort besluiten bepaald geen vanzelfsprekendheid. Je moet mijns inziens eerst een grondige analyse maken van het Nederlandse ondernemingsrecht, voordat een dergelijke stap wordt gezet.

(Ondernemingsrecht 2018/10)

Vino Timmerman