Mr. C.J.C. de Brauw / Besluitvorming over strategie en openbare biedingen anno 2018
Dit artikel geeft een overzicht over strategiebepaling in het stakeholder model anno 2018 en in het bijzonder bij de beoordeling van openbare biedingen. Recent heeft zich op dit terrein een aantal belangrijke ontwikkelingen voorgedaan. Het gaat om de invulling van het vennootschapsbelang in de Cancun beschikkingen van de Hoge Raad, de nieuwe Corporate Governance Code, de TMG en AkzoNobel uitspraken van de Ondernemingskamer en ook de Nota voortgang modernisering ondernemingsrecht 2016. Bij strategiebepaling staat de rol van bestuur en RvC centraal. Deze hoeders van het vennootschapsbelang zijn in beginsel bevoegd over strategie te besluiten. Zij zijn verantwoordelijk voor de inrichting van het beste proces op maat, zowel voor de interne besluitvorming als de opstelling jegens een vriendelijke of ongevraagde bieder. De op vooral het bestendige succes van de onderneming (Cancun) en lange termijn waarde creatie (Code) gerichte strategie is nog meer dan voorheen de basis voor de beoordeling en besluitvorming over strategische alternatieven, zoals een voorgesteld bod. De juridische opdracht aan het bestuur is, onder toezicht van de RvC, vooral de beste strategische optie te kiezen, niet meer (alleen) het ongrijpbare resultaat uit de mix van stakeholders belangen. De belangen van de andere stakeholders moeten daarnaast door bestuur en RvC zorgvuldig worden afgewogen, en bij disproportionele of onnodige benadeling kan dit leiden tot aanpassing van de strategische koers. Aandeelhouders zijn juridisch gezien geen primus inter pares in de zin dat bij een openbaar bod hun belangen prevaleren. Bestuur en RvC moeten zich wel inspannen voor een redelijke biedprijs en feitelijk hebben aandeelhouders vaak wel een belangrijke machtspositie, omdat zonder voldoende aanmeldingen het bod niet slaagt. Indien bestuur en RvC het bod afwijzen, kan dat tot gevolg hebben dat het niet doorgaat. Ook in dat scenario kent het Nederlandse model relatief veel bescherming van het strategisch domein van bestuur en RvC.
(Ondernemingsrecht 2018/11)
(Christiaan de Brauw is advocaat te Amsterdam en auteur van “Overnames van beursvennootschappen”, verschenen als deel 143 in de Serie vanwege het Van der Heijden Instituut (hierna: De Brauw (2017)). Dit artikel behandelt een aantal onderwerpen, dat in dat boek uitgebreider wordt besproken.)

Mr. S.B. Garcia Nelen / Het normatief richtsnoer voor bescherming van een beursvennootschap door een onafhankelijke stichting
Voor twee vormen van bescherming van beursvennootschappen wordt gebruikgemaakt van een onafhankelijke stichting. Bij de eerste vorm wordt aan de stichting een call optie verleend op preferente aandelen en bij de tweede vorm geeft de stichting certificaten uit van aandelen die door haar worden gehouden. Het instellen van één van deze twee beschermingsconstructies valt niet onder de exclusieve bevoegdheid van het bestuur van de beursvennootschap; hiervoor is medewerking van de algemene vergadering vereist. Het in een concrete situatie uitoefenen van een van deze beschermingsconstructies valt ook niet onder de bevoegdheid van dat bestuur; die bevoegdheid rust bij de onafhankelijke stichting. Het uitoefenen van een beschermingsmaatregel (als bedoeld in dit artikel) door de onafhankelijke stichting maakt geen deel uit van de strategie of het beleid van de vennootschap en is niet vatbaar voor enquête. Het bestuur van de onafhankelijke stichting dient volgens haar doelomschrijving te handelen in het belang van de vennootschap, welk belang wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. Bij het bepalen of defensief handelen door het bestuur van de onafhankelijke stichting gerechtvaardigd is, dient rekening gehouden te worden met de aanvullende vereisten die voortvloeien uit de Westfield/RNA-beschikking van de Hoge Raad, in aanmerking nemende de verdere invulling daarvan in de rechtspraak en literatuur. De RNA-norm is algemeen geformuleerd en toepasbaar op beide vormen van bescherming door een onafhankelijke stichting. Consequente toepassing van deze norm ligt voor de hand gezien de stand van de jurisprudentie en literatuur en biedt de nodige waarborgen en zekerheid voor de praktijk.
(Ondernemingsrecht 2018/12)
(Samuel Garcia Nelen is advocaat te Amsterdam en als buitenpromovendus verbonden aan de Erasmus School of Law, sectie Handels- en Ondernemingsrecht en Financieel recht.)

Mr. R.A.F. Timmermans / Ontwikkelingen rondom de stichting continuïteit
De mogelijkheid om zich te beschermen door uitgifte van preferente aandelen is een in Nederland veelvuldig gebruikt beschermingsmiddel. Meer dan de helft van de Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen heeft een recht tot het nemen van preferente beschermingsaandelen (optie) verleend aan een stichting continuïteit. In deze bijdrage behandelt de auteur een aantal ontwikkelingen rondom de stichting continuïteit. De auteur stelt een aantal alternatieve financieringswijzen van de stortingsplicht ter zake van preferente beschermingsaandelen aan de orde, waaronder financiering van de stortingsplicht door de vennootschap en door een dochtermaatschappij van de vennootschap. Ook gaat de auteur in op de onafhankelijkheid van de stichting continuïteit en behandelt hij de vraag wanneer de stichting continuïteit de optie mag uitoefenen en de rol van de Rodamco North America (RNA) beschikking daarbij. Ten slotte stelt de auteur de mogelijke gevolgen van de invoering van een wettelijke bedenktijd voor preferente beschermingsaandelen aan de orde.
(Ondernemingsrecht 2018/13)
(Robrecht Timmermans is kandidaat-notaris te Amsterdam en als wetenschappelijk medewerker verbonden aan het Van der Heijden Instituut van de Radboud Universiteit Nijmegen.)

Mr. M. Holtzer / Bescherming tegen vijandige biedingen door medezeggenschap van werknemers
In de discussie over een mogelijke bedenktijd bij vijandige biedingen op beursvennootschappen is de positie van de werknemers nog nauwelijks aan de orde gekomen. De auteur bespreekt de vraag of de ondernemingsraad bij de bescherming van de vennootschap een rol van betekenis kan spelen. Hij behandelt in dit artikel het adviesrecht van de ondernemingsraad bij vijandige biedingen, en beziet of de leer van medeondernemerschap of toerekening aanleiding kan vormen af te wijken van de in de juridische literatuur heersende leer. Voorts komt het enquêterecht aan de orde, dat de ondernemingsraad bij overeenkomst in geval van vijandige biedingen kan worden toegekend of in welke procedure hij zich als belanghebbende kan voegen. Geconcludeerd wordt dat de ondernemingsraad beter gepositioneerd kan worden wanneer een ongevraagd bod op de Nederlandse beursvennootschap wordt aangekondigd.
(Ondernemingsrecht 2018/14)
(Mr. M. Holtzer is advocaat te Amsterdam.)

Mr. L.F. Groothuis / Hijgerig of een kwestie van lange adem? Beschouwingen bij het Plan Hommen
De oproep van Jan Hommen om de (tijds)druk op bestuurders en commissarissen bij besluitvorming omtrent beursovernames te verminderen raakt een gevoelige snaar. De zorgvuldigheid van die besluitvorming behoort tot de verantwoordelijkheid van bestuur en raad van commissarissen. De Minister van Economische Zaken heeft vier opties gepresenteerd voor wetgeving om de zorgvuldigheid van deze besluitvorming te bevorderen. Een van deze opties is in het Regeerakkoord opgenomen. In deze bijdrage beoordeelt de auteur ieder van de opties op effectiviteit en verenigbaarheid met Europees recht.
Van deze vier opties lijkt de introductie van een wettelijke regeling voor een bindend voorstel van bestuur en raad van commissarissen tot uitgifte of verlenen van een recht op het nemen van beschermingspreferente aandelen het meest effectief, al is het de vraag hoeveel beursvennootschappen in de praktijk behoefte zullen hebben aan een dergelijke regeling.
De auteur wijst op de effectiviteit van bestaande beschermingsstructuren en roept op tot behoud en waardering daarvan. Transparantie omtrent naleving door institutionele beleggers van de op hen van toepasselijke gedragsnormen kan bijdragen aan het vormen van een stabiele groep aandeelhouders die de lange-termijn waardecreatie door de vennootschap ondersteunt.
(Ondernemingsrecht 2018/15)
(Leo Groothuis is advocaat te Amsterdam.)

Mr. E.J. Breukink, prof. mr. C.D.J. Bulten & prof. mr. B.J. de Jong / De bescherming van vitale vennootschappen
In deze bijdrage bespreken wij de kernpunten van ons rapport ‘Vitale vennootschappen in veilige handen’. Dit rapport bevat de resultaten van het onderzoek in opdracht van het WODC naar de risico’s van (buitenlands) aandeelhouderschap voor de nationale veiligheid. Eerst bespreken wij de begrippen nationale veiligheid en vitale vennootschap. Voor wat betreft de risico’s die verbonden zijn aan aandeelhouderschap in vitale vennootschappen, blijkt dat het grootste risico schuilt in de bevoegdheid van de algemene vergadering om bestuurders te benoemen. In sommige sectoren wordt dit risico ondervangen door adequate sectorale wet- en regelgeving, maar niet in alle sectoren. Een aantal lacunes passeert de revue. Wat betreft de privaatrechtelijke bescherming van vitale beursvennootschappen betogen wij dat een beschermingsstichting haar calloptie kan uitoefenen als het stichtingsbestuur meent dat de nationale veiligheid in het geding is. Voor een adequate bescherming van vitale vennootschappen achten wij in enkele vitale sectoren (aanvullende) publiekrechtelijke regelgeving geboden. De bijdrage gaat in op de belangrijkste elementen van onze aanbeveling aan de wetgever om een publiekrechtelijk, sectorspecifiek instrumentarium te ontwikkelen waarmee ongewenst (buitenlands) aandeelhouderschap in vitale vennootschappen kan worden tegengegaan.
(Ondernemingsrecht 2018/16)
(Evert-Jan Breukink is promovendus, Claartje Bulten is hoogleraar Ondernemingsrecht en Bas de Jong is hoogleraar Financiële markten vanwege VEB. Zij zijn verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen.)

Prof. mr. C.D.J. Bulten, prof. mr. B.J. de Jong & mr. E.J. Breukink / De wet voorkoming ongewenste zeggenschap telecom
In deze bijdrage bespreken wij het voorontwerp van de Wet voorkoming ongewenste zeggenschap telecommunicatie. Met de voorgestelde wijzigingen krijgt de Minister van Economische Zaken (en Klimaat) de bevoegdheid om het houden of verkrijgen van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij te verbieden. Zo’n verbod kan hij opleggen indien de zeggenschap leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector, waardoor de nationale veiligheid of openbare orde in gevaar kan komen. De bepalingen waarvan wij verwachten dat zij min of meer ongewijzigd in een wetsvoorstel komen, beschrijven wij uitgebreid. Het wetsvoorstel wijzigt de Telecommunicatiewet en wordt begin 2018 verwacht.
Het voorontwerp bevat ingewikkelde juridische materie die ook politiek gevoelig ligt. Het gaat om bescherming van nationale veiligheid, maar met behoud van een open investeringsklimaat. Daarnaast moet de nationale regeling vallen binnen de lijnen die door de Brusselse wetgever en het Europese Hof van Justitie zijn gezet. De verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal kennen op dit punt belangrijke restricties. De vraag of het voorontwerp binnen die lijnen valt, is door de verwijzingen naar bepalingen die nog worden opgenomen in AMvB’s, niet met een eenvoudig ja te beantwoorden. Mogelijk valt het voorontwerp ook onder het toepassingsbereik van de Europese conceptverordening voor screening van buitenlandse overnames en investeringen. Het kabinet gaat hier in ieder geval wel van uit.
De sector Telecom/ICT is aangewezen als een van de elf ‘vitale sectoren’. Het is goed denkbaar dat het komende wetsvoorstel een blauwdruk is voor wetsontwerpen die nog komen voor andere vitale sectoren. De tekst in het Regeerakkoord Rutte III hint ook in die richting.
(Ondernemingsrecht 2018/17)
(Claartje Bulten is hoogleraar Ondernemingsrecht, Bas de Jong is hoogleraar Financiële markten vanwege VEB en Evert-Jan Breukink is promovendus. Zij zijn verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen.)

Prof. mr. B.J. de Jong, prof. mr. C.D.J. Bulten & mr. E.J. Breukink / De conceptverordening voor screening van buitenlandse overnames en investeringen
In september 2017 lanceerde de Europese Commissie een voorstel voor een Verordening inzake de screening van buitenlandse directe investeringen (foreign direct investment, of FDI). Het gaat in deze Verordening bij FDI onder meer om het verwerven van substantiële aandelenbelangen in binnen de EU gevestigde vennootschappen door investeerders van buiten de EU. De uitgangspunten van de Verordening zijn dat lidstaten een nationaal screeningmechanisme mogen hanteren op grond van de openbare orde of veiligheid, er een samenwerkingsmechanisme wordt opgetuigd tussen de lidstaten en de Commissie, en dat de Commissie een autonome screeningbevoegdheid krijgt om een (niet-bindende) aanbeveling te doen bij zaken van Uniebelang.
Een opmerkelijk punt in de Verordening is de ruime definitie van veiligheid en openbare orde, waaronder ook de bescherming van hoogwaardige technologie valt. Betoogd wordt dat in het licht van deze Verordening naar huidig recht de begrippen nationale veiligheid en openbare orde reeds ruimer mogen worden uitgelegd, hetgeen de mogelijkheden vergroot voor de Nederlandse overheid om hoogwaardige technologische kennis te beschermen. Het samenwerkingsmechanisme in de Verordening is ingrijpend, en zal behalve tot samenwerking ook (kunnen) leiden tot bureaucratie en spanningen tussen de lidstaten. De screeningbevoegdheden van de Europese Commissie kunnen eveneens een grote impact hebben op de screeningpraktijk in de lidstaten, dit ondanks het feit dat de standpunten van de Commissie officieel niet bindend zijn.
(Ondernemingsrecht 2018/18)
(Bas de Jong is hoogleraar Financiële markten vanwege VEB, Claartje Bulten is hoogleraar Ondernemingsrecht en Evert-Jan Breukink is promovendus. Zij zijn verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen.)