Blokkers boekhoudkundige truc

Op 1 november jl. kopte Het FD ‘Familie Blokker verhult omvang vermogen via nieuwe boekhoudkundige truc’. De moedermaatschappij van Blokker – HB Capital – heeft blijkens dit krantenbericht een manier gevonden om haar jaarcijfers niet bij het handelsregister te deponeren. De truc zou zijn dat elke twee jaar boven HB Capital een nieuwe holding wordt opgericht, de nieuwe holding zich uit hoofde van art. 2:403 BW voor HB Capital aansprakelijk stelt, de nieuwe holding haar jaarcijfers (met inbegrip van geconsolideerde jaarrekening) binnen twee jaar moet deponeren, tegen het einde van de tweejaarstermijn weer een nieuwe holding wordt opgericht die dan weer een 403-verklaring voor HB Capital aflegt, en dat tevens de oude nieuwe holding wordt ontbonden waardoor er geen geconsolideerde jaarrekening komt. Hierdoor zijn de cijfers van HB Capital ‘nergens terug te vinden’. De gekozen termijn van twee jaar is, aldus dit bericht, niet willekeurig omdat dat de tijd is die mag worden genomen voor deponering van het jaarlijkse financieel verslag bij het handelsregister. Een geciteerde woordvoerder van Blokker merkt op:

“Te allen tijde is het uitgangspunt vanzelfsprekend dat wij ons houden aan de geldende wet- en regelgeving.”

Volgens het krantenbericht hebben experts de beschreven truc nog niet eerder gezien. Een aangehaalde emeritus hoogleraar ondernemingsrecht heeft het ‘als hier sprake is van een bewust beleid, over een kwalijke zaak’, een aangehaalde hoogleraar externe verslaggeving heeft het over ‘ongebruikelijk, en niet in strijd met de wet, maar wel met de bedoeling’.

Ik vind het altijd knap dat iemand direct begrijpt wat de truc inhoudt en ook direct commentaar weet te geven. Het kan natuurlijk zijn dat deze experts andere kennis hebben dan uit het krantenbericht blijkt. Ik weet niet meer dan uit het krantenbericht blijkt. Als de beschreven truc de echte truc is, zou mijn reactie zijn: apekool. Allereerst maar de tweejaarstermijn. De wettelijke regel is dat een jaarrekening binnen acht dagen na vaststelling bij het handelsregister moet worden gedeponeerd en in ieder geval uiterlijk binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar. Niet, onvolledig en/of te laat deponeren kan in rechte door iedere belanghebbende worden gevorderd, in geval van faillissement is er dan bestuurders-/commissarissenaansprakelijkheid, en als sprake is van schending van de twaalfmaandstermijn, is dit een economisch delict. Als de deponerende vennootschap consolidatieplichtig is, behoort tot de te deponeren jaarrekening ook een geconsolideerde jaarrekening die afhankelijk van de omvang van de vennootschap soms – evenals de enkelvoudige jaarrekening – enigszins vereenvoudigd kan zijn. Als een vennootschap (Niet zijnde een organisatie van openbaar belang als bedoeld in art. 2:398 lid 7 BW.) met een kleine groep bevoegd is haar geconsolideerde jaarrekening weg te laten, komt depot van een geconsolideerde jaarrekening niet aan de orde.

Dan de 403-regeling. Een tot de groep van een andere maatschappij behorende vennootschap (Niet zijnde een organisatie van openbaar belang als bedoeld in art. 2:398 lid 7 BW.) is bevoegd van de in Titel 9 Boek 2 BW vastgelegde inrichtingsvereisten af te wijken mits de aandeelhouders van die vennootschap vóór de vaststelling van de jaarrekening van de vennootschap met gebruikmaking van die bevoegdheid instemmen, die andere maatschappij zich voor de rechtshandelingen van de vennootschap op grond van art. 2:403 BW aansprakelijk stelt én de financiële gegevens van de vennootschap op geconsolideerde wijze zijn verwerkt in de in overeenstemming met – kort gesteld – Titel 9 Boek 2 BW ingerichte geconsolideerde jaarrekening (Of inrichting volgens EU IFRS.) van die andere maatschappij, en deze geconsolideerde jaarrekening, het geconsolideerde bestuursverslag, de accountantsverklaring bij de geconsolideerde stukken en de aansprakelijkstellingsverklaring zijn gedeponeerd bij het handelsregister. Als aan al die voorwaarden is voldaan, is de vennootschap van rechtswege van depot bij het handelsregister vrijgesteld. 

Als ik het voorgaande toepas op Blokker op de wijze als in Het FD is beschreven, zou HB Capital dus steeds tot de groep van een alsmaar om de twee jaar wisselende holding moeten behoren, waarbij de groepsband met de van toepassing zijnde holding er moet zijn voor de boekjaren waarover 403 wordt benut. Dit lijkt op z’n minst merkwaardig. Maar vooruit, zelfs als zou mogen worden aangenomen dat zulks wel het geval is, dan kan nog steeds van 403 geen gebruik worden gemaakt, omdat de geconsolideerde jaarrekening van de te liquideren holding die de 403-verklaring heeft afgelegd, niet wordt gedeponeerd. Daarmee is sowieso aan een van de constituerende voorwaarden voor gebruik van 403 niet voldaan. Met andere woorden, HB Capital verkrijgt niet de bevoegdheid om gebruik te maken van 403. De toegepaste truc is daarom niet alleen ongebruikelijk maar vooral een truc die niet werkt.

Terzijde merk ik nog op dat in de jaren tachtig van de vorige eeuw toen na aanpassing aan de Europese jaarrekeningrichtlijn – de toenmalige Vierde EEG-richtlijn inzake het vennootschapsrecht – omvangafhankelijke jaarverslaggeving werd geintroduceerd, gebrainstormd werd over het ‘klein’ houden van een groep. Dit hield verband met de ingevoerde tweejaarstermijn voor de toepassing van een jaarrekeningregime van een nieuw opgerichte vennootschap. Ter toelichting: je zorgt dat de opgerichte vennootschap over het eerste jaar klein is, dan is die ook voor het tweede jaar klein ongeacht de omvang van de vennootschap. Daar een vennootschap die klein is, niet consolidatieplichtig is, komt er als een dergelijke rekening niet vrijwillig wordt opgesteld, dus geen geconsolideerde jaarrekening, althans zo was en is ook nu nog wel de redenering. Wat hiervan ook zij, dit helpt natuurlijk niet voor gebruikmaking van 403 omdat de voorwaarde blijft dat de maatschappij die zich aansprakelijk stelt, de vennootschap op geconsolideerde wijze moet verwerken en de aldus ontstane geconsolideerde jaarrekening moet deponeren. Omdat nog steeds in Nederland de gedachte bestaat en soms ook zo wordt gehandeld dat als de consoliderende maatschappij klein is, voor de toepassing van 403 een geconsolideerde balans – naast de andere voorwaarden – toereikend is, merk ik uitdrukkelijk op dat dit een misverstand is; in het tijdvak 1984-1990 was hierover discussie maar door een wetswijziging is verduidelijkt en toegelicht in de wetsgeschiedenis (Wetsaanpassing Zevende EEG-richtlijn inzake geconsolideerde jaarrekening, Kamerstukken II 1987/88, 19813, 9, Tweede NvW van 18 mei 1988, p. 6 jo. p. 4.) dat het voor de toepassing van 403 om de geconsolideerde jaarrekening gaat.

(Ondernemingsrecht 2018/129)

Hans Beckman