De contractuele enquêtebevoegdheid (z)onder voorwaarden

Naast de kapitaalverschaffers kunnen bij de Ondernemingskamer om een enquête vragen de vennootschap zelf, de curator, de vakbond, de advocaat-generaal en “degenen, aan wie daartoe bij de statuten of bij de overeenkomst (…) de bevoegdheid is toegekend”. (Art. 2:346 onder c BW.)
Wat betreft die laatste enquêtegerechtigden rijst de vraag of het mogelijk is voorwaarden te verbinden aan de contractuele bevoegdheid, en zo ja, hoe ver die voorwaarden mogen reiken. De parlementaire geschiedenis biedt hierover geen duidelijkheid.
De recente enquêteprocedure inzake Eneco Group N.V. werd geïnitieerd door de centrale ondernemingsraad. Hij had hiertoe de bevoegdheid bij overeenkomst van de vennootschap gekregen. De raad van commissarissen voerde aan dat indiening van het verzoekschrift misbruik van recht zou zijn. De Ondernemingskamer verwierp dit verweer. Zij stelde daarbij voorop dat “de aan de ondernemingsraad (onbetwist) toegekende enquêtebevoegdheid geen beperking bevat ten aanzien van de reikwijdte van die bevoegdheid. In het bijzonder is die bevoegdheid niet beperkt tot medezeggenschapsrechtelijke kwesties”. (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 18 juli 2018 (r.o. 3.44), Ondernemingsrecht 2018/123 (Eneco).)
Hieruit lijkt te volgen dat de Ondernemingskamer het mogelijk acht de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst aan voorwaarden te onderwerpen. Het is voor zover mij bekend de eerste keer dat de Ondernemingskamer zich expliciet over deze vraag uitlaat. In haar recente proefschrift ‘De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV’ stelt Spruitenburg zich eveneens op het standpunt dat het beperken van de contractuele enquêtebevoegdheid mogelijk is onder het adagium ‘wie het meerdere mag, mag ook het mindere’. (K. Spruitenburg, De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut (diss.), deel 153, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 389-390.) Het is een begrijpelijke uitleg, maar een ander standpunt is ook goed denkbaar: namelijk dat het uitsluitend mogelijk is de volledige, onvoorwaardelijke bevoegdheid tot enquête te verlenen.
De eerste lezing – dat voorwaarden zijn toegestaan – sluit niet alleen minder goed aan bij de tekst van de wet, maar behelst bovenal het risico van onnodige vertraging van de procedure.
Neem als voorbeeld de enquêtebevoegdheid die de ABN AMRO bij de beursgang in 2015 aan haar ondernemingsraad heeft verleend. Deze bevoegdheid is aan voorwaarden verbonden. De ondernemingsraad kan slechts een enquête starten in geval van een “hostile situation”, hiervan is onder meer sprake indien de uitoefening van het stemrecht door een certificaat- of aandeelhouder “effectively” in strijd met het belang van de vennootschap is, of als de onafhankelijkheid, continuïteit of identiteit van de vennootschap in het geding is. (Spruitenburg (diss.), p. 390.)
Dit zijn open normen die zonder twijfel aanleiding geven voor discussie en interpretatieverschillen. De Ondernemingskamer zal dan al bij de ontvankelijkheidsvraag – en dus nog voor de vraag of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen – een inhoudelijke beoordeling moeten geven.
Dit zorgt voor wezenlijke vertraging. Denk ook aan de enquêteprocedure bij SNS Reaal, waarin de Ondernemingskamer de ontvankelijkheidsvraag en de ‘gegronde redenen’-vraag opknipte. (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 8 juli 2015 (onder 1.3), JOR 2015/260 (SNS Reaal).) Dit leidde tot dubbele processtukken, twee afzonderlijke mondelinge behandelingen en een tussentijdse gang naar de Hoge Raad. (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 8 juli 2015, JOR 2015/260; HR 4 november 2016, JOR 2017/1; en Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 26 juli 2018, JOR 2018/275 (SNS Reaal).) Dit verloop is ook denkbaar als de Ondernemingskamer voorwaarden uit de bevoegdheidsovereenkomst moet uitleggen.
Los van de mogelijke vertraging, komt verder de vraag op hoe ver de voorwaarden kunnen reiken. Kan de contractuele enquêtebevoegdheid aan iedere voorwaarde worden onderworpen? Het risico bestaat namelijk dat de voorwaarden zo ver reiken dat zij het normatieve kader of het verloop van de enquêteprocedure kunnen wijzigen. Als het is toegestaan om de bevoegdheid slechts toe te kennen in geval van schending van het vennootschappelijk belang, is het dan ook mogelijk als voorwaarde op te nemen dat sprake moet zijn van ‘ernstig verwijtbaar handelen’, ‘onjuist beleid’ of ‘schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’? Hiermee wordt de dwingendrechtelijke toetsingsnorm van ‘gegronde redenen aan een juist beleid te twijfelen’ de facto weggeschreven. En mag je ook enkel de bevoegdheid tot het vragen van een onderzoek toekennen en daarmee de bevoegdheid te verzoeken om onmiddellijke voorzieningen uitsluiten?
Dit risico op vertraging van de procedure en vragen over de reikwijdte van de voorwaarden pleiten wellicht toch voor een simpele regeling dat het uitsluitend mogelijk is de volledige, onvoorwaardelijke bevoegdheid tot enquête bij overeenkomst toe te kennen. Evident onredelijke verzoeken op basis van een contractuele bevoegdheid kunnen altijd worden afgewezen op grond van de belangenafweging of het leerstuk van misbruik van recht.

(Ondernemingsrecht 2019/11)

Tom Salemink
(Tom Salemink is advocaat in Amsterdam en universitair docent Ondernemingsrecht bij het Van der Heijden Instituut, OO&R, Radboud Universiteit.)