Ork, ork, ork, soep eet je met een…

De herziening van het enquêterecht in 2013 is niet ingrijpend geweest en de evaluatie van die herziening biedt dan ook geen spectaculaire resultaten. Van de vier onderwerpen die ik aanstip, zijn er twee – met enige goede wil – te scharen onder de noemer van de evaluatie van de herziening. De beide andere hebben betrekking op de vraag wat wenselijk is; Vino Timmerman heeft terecht opgemerkt dat het recht niet zozeer een wetenschap is als wel een willenschap (Ondernemingsrecht 2009/122 (p. 522)).

Op één punt is het duidelijk dat de bedoeling van de wetgever niet goed uit de verf is gekomen: strikte toepassing van artikel 2:346 lid 1 onder b en c BW leidt ertoe dat bij beursvennootschappen met een zeer geringe nominale waarde van de aandelen de toegang tot het enquêterecht veel beperkter is dan strookt met de bedoeling van de wetgever (zie ook: Bongaerts, ‘Ge(mis)plaatst kapitaal’, Ondernemingsrecht 2016/110). Die opvatting wordt, als ik het goed zie, breed gedeeld. Het is niet ondenkbaar dat de rechter, door een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing die recht doet aan de aard en strekking van het enquêterecht en aan de bedoeling van de wetgever, in een geval dat betrekking heeft op een beursvennootschap met een nominale waarde van het geplaatste kapitaal van minder dan € 22,5 miljoen, bepaalt dat de drempels van artikel 2:346 lid 1 onder c BW (1% kapitaalbelang of € 20 miljoen beurswaarde) volstaan voor toegang tot de enquêteprocedure. Vanwege het mogelijke en onwenselijke chilling effect zolang over deze kwestie onduidelijkheid bestaat, verdient het de voorkeur dat de wetgever de wet alsnog in overeenstemming brengt met zijn bedoeling.

Artikel 2:351 lid 5 BW beperkt de aansprakelijkheid van de onderzoeker tot gevallen van opzettelijk onbehoorlijk handelen en kennelijk grove miskenning van hetgeen behoorlijke taakvervulling meebrengt. Een overeenkomstige beperking van de aansprakelijkheid van OK-functionarissen (bestuurders, commissarissen, beheerders van aandelen) kent de wet niet. Wel bepaalt artikel 2:357 lid 6 BW dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat de rechtspersoon de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de OK-functionaris betaalt. Die bepaling biedt voor de kosten van verweer geen soelaas indien de vennootschap inmiddels failliet verklaard is. Bovendien bevat de bestaande polis voor OK-functionarissen een faillissementsuitsluiting. Deze leemte in de bescherming van OK-functionarissen is helaas geen theoretisch probleem; er zijn OK-functionarissen die thans uit eigen zak kosten van verweer moeten maken die in geen verhouding staan tot hun honorering. Dit is een situatie waarin zij niet gebracht behoren te worden en een risico waarvan gebleken is dat het afbreuk doet aan de bereidheid om een benoeming als OK-functionaris te accepteren. Het wetsvoorstel bestuur en toezicht (Kamerstukken II 2015/16, 34491) houdt in dat de curator de thans in artikel 2:138/2:248 BW geregelde vordering niet kan instellen tegen een OK-bestuurder of OK-commissaris. Dat is mooi, maar onvoldoende omdat het geschetste probleem in het algemeen het gevolg is van acties van anderen dan de curator. Het verdient dus aanbeveling een wettelijke voorziening te treffen voor de door een OK-functionaris te maken kosten van verweer indien de vennootschap failliet is. De Garantstellingsregeling curatoren 2012 kan ter inspiratie dienen.

De herziening van de geschillenregelingsprocedure in 2012 heeft geen wijziging gebracht in de situatie dat aandeelhouders die niet langer met elkaar (kunnen) samenwerken hun heil vaak zoeken in de enquêteprocedure in plaats van in de geschillenregelingsprocedure. De herziening in 2013 heeft het enquêterecht niet geschikter gemaakt voor het definitief beslechten van aandeelhoudersgeschillen. Van de toezegging van de minister in 2012 om te bezien “of een oordeel van wanbeleid in de enquêteprocedure tot gevolg kan hebben dat toegang bestaat tot een vereenvoudigde geschillenregeling, die leidt tot een definitieve aandelenoverdracht” (Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 6), is nadien niets meer vernomen (misschien omdat het niet zo’n goed idee is?). Daarom wordt de aandeelhouderssoep vaak nog met een vork gegeten. Om daar iets aan te doen volstaat – geheel in lijn met de tijdgeest – een minimale ingreep van de wetgever en ruimte voor experiment door partijen en de rechter. De wetgever hoeft slechts te bepalen dat een vordering tot uitstoting of uittreding – ter keuze van de aanlegger – kan worden aangebracht bij de Ondernemingskamer of – op verzoek van de gedaagde – kan worden verwezen naar de Ondernemingskamer als eerste (en enige feitelijke) instantie. Het huidige artikel 2:337 lid 2 BW is ontoereikend omdat de aldaar genoemde statutaire bepalingen en overeenkomsten te dun gezaaid zijn en, als het conflict eenmaal is uitgebroken, in de regel niet alsnog tot stand komen. De beoogde wijziging biedt beide partijen de mogelijkheid de vordering te combineren met een enquêteverzoek. Een door de Ondernemingskamer te treffen regeling waarborgt vervolgens de gezamenlijke behandeling van beide zaken. Dat reglement houdt in dat, na een schriftelijke ronde (één inleidend processtuk waarin zowel het enquêteverzoek als de vordering tot uitstoting of uittreding is opgenomen, gevolgd door één processtuk dat zowel verweerschrift als conclusie van antwoord is) een mondelinge behandeling plaatsvindt waarin elementen van beide procedures in onderling verband aan de orde zijn. Ter zitting wordt besproken waaraan behoefte is ter beslechting of ter oplossing van het geschil: een onderzoek, bewijslevering, onmiddellijke voorzieningen, waarderingsdeskundigen, deelbeslissingen (bijvoorbeeld over de gronden voor uitstoting of uittreding of de billijke verhoging als bedoeld in artikel 2:343 lid 4 BW), mediation of een combinatie van twee of meer van deze mogelijkheden. Aldus kan met minimale inspanningen een procedure worden ingericht waarin aandeelhoudersgeschillen integraal en voortvarend worden behandeld en beslist door een gespecialiseerde rechter. Of daaraan daadwerkelijk behoefte bestaat, kan vervolgens in de praktijk blijken; het aanreiken van deze ‘lepel’ laat onverlet dat alle gasten aan tafel ook hun ‘vorken’ (de enquêteprocedure zonder verplichte overdracht van aandelen en de bestaande geschillenregelingsprocedure) mogen houden. We zien dan wel welk gereedschap voor het verorberen van de soep het meest geschikt is.

Indien de wetgever het stakeholdermodel nader wettelijk gestalte wil geven, ligt het voor de hand om ook andere stakeholders dan de shareholders wettelijke middelen te geven om hun belangen kenbaar te maken en het bestuur van de onderneming verantwoording te laten afleggen over de wijze waarop met die belangen rekening is gehouden in de besluitvorming. Daarbij kan gedacht worden aan zeer uiteenlopende modaliteiten. Beperkt tot één categorie stakeholders en tot het enquêterecht: zou het niet toch een goed idee zijn om de ondernemingsraad een wettelijk recht van enquête toe te kennen?

(Ondernemingsrecht 2018/65)

Mr. G.C. Makkink
(Gijs Makkink is voorzitter van de Ondernemingskamer.)