Claimtransparantie

Op 13 juli 2018 keurde het Gerechtshof Amsterdam de schikking goed tussen Ageas, de rechtsopvolger van Fortis, en diverse belangenorganisaties van beleggers. (Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422. De beschikking is definitief omdat cassatie alleenopenstaat tegen de afwijzing van een verzoek tot verbindendverklaring (art. 1018 Rv).) In juni 2017 werd een eerder verzoek tot verbindendverklaring afgewezen. (Tussenbeschikking van 16 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2257.) Nadien is de schikkingsovereenkomst aangepast en heeft Ageas € 100 miljoen extra in de pot gestopt. Met een totaal van € 1,3 miljard gaat het om de grootste schikking ooit tussen een Europees bedrijf en beleggers.

Alleen als iets grondig fout is gegaan in de informatieverstrekking aan het beleggend publiek kan er een grondslag zijn voor aansprakelijkheid van een vennootschap tegenover haar aandeelhouders. Zij dragen risico’s, in goede en in slechte tijden. Als het beleid van een onderneming aanvankelijk leidt tot winsten en hoge dividenden, profiteren de aandeelhouders daarvan. Als dat zelfde beleid vervolgens de onderneming opbreekt en de koers van het aandeel daardoor keldert, is dat op zich geen reden waarom aandeelhouders hun hand zouden mogen ophouden. Het hof:

“De mogelijkheid dat een vennootschap als gevolg van het gevoerde beleid waardeverlies lijdt en daardoor koersverlies ontstaat, behoort bij uitstek tot het risico dat een belegger in aandelen loopt als (de meest) achtergestelde schuldeiser van een vennootschap” (r.o. 5.32).

Zoals we weten was de ondergang van Fortis echter een zeer bijzonder geval.

Het hof zoomt sterk in op de verhouding tussen elke belangenorganisatie en haar achterban. Het hof eist openheid van zaken over de financiering en het verdienmodel van alle claimorganisaties (Tussenbeschikking van 5 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:368.) om te kunnen beoordelen of de belangen van de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, voldoende zijn gewaarborgd. (Art. 7:907 lid 3, aanhef en onder e, BW.) Is dat niet geval, dan moet een verzoek tot verbindendverklaring worden afgewezen; een schikking kan niet gedeeltelijk verbindend worden verklaard. Het hof gaat zorgvuldig na of de claimorganisaties zelf niet een onevenredig deel van de koek krijgen, nu alles wat zij toucheren afgaat van het beschikbare budget voor de gedupeerden.

Opmerkelijk is dat de grootste van de betrokken claimorganisaties, de VEB, een veeg uit de pan krijgt. Het hof acht het niet gerechtvaardigd dat de VEB-achterban een extra vergoeding van 25% per aandeel krijgt. Die opslag was bedongen voor de Fortis-aandeelhouders die zijn aangesloten bij de claimorganisaties die tegen Ageas hebben geprocedeerd, waaronder VEB. Elke bij die organisaties aangesloten aandeelhouder zou aanvankelijk zelfs 50% meer krijgen dan de andere gedupeerde Fortis-aandeelhouders. De daarvoor aangevoerde rechtvaardiging was het risico op free rider gedrag: de actieve organisaties halen de kolen uit het vuur maar zodra er geld te verdelen valt schuiven anderen aan. De achterban van de actieve organisaties hebben veelal bijgedragen in de kosten. Dat rechtvaardigt een extra vergoeding, die eerst 50% per aandeel bedroeg. Het hof oordeelde in 2017 dat die 50% onevenredig hoog was. Partijen hebben dit percentage daarop verlaagd naar 25%. Het hof vindt die ‘opslag’ voor de VEB-achterban, als enige, nog steeds te hoog omdat VEB daar geen reële kosten tegenover stelt (r.o. 5.53). Het verzoek tot verbindendverklaring wordt daarom “ten aanzien van VEB” afgewezen (r.o. 5.59).

Feitelijk wordt aan VEB tegengeworpen dat zij zich niet uitlevert aan procesfinanciers die hoge rentes vragen, geen succesfee inhoudt op uit te keren vergoedingen en kosten bespaart door interne advocaten in te zetten. Dat is wel een beetje wrang. De afwijzing “ten aanzien van VEB” klinkt dan ook heftig. De gevolgen vallen echter mee. De extra 25% voor de VEB-achterban vindt het hof naar verhouding te gering om de verbindendverklaring daarop te laten stranden (r.o. 5.57). Het ‘wegvallen’ van VEB tast volgens het hof de representativiteit van de belangenorganisaties ook niet aan. VEB had weliswaar de grootse achterban, maar drie andere organisaties die tegen Ageas hadden geprocedeerd (Deminor, FortisEffect en SICAF) zijn gezamenlijk voldoende representatief (r.o. 5.60). Deze drie organisaties worden eerder in de beschikking overigens aangemerkt als “commerciële claimorganisaties die niet in alle opzichten voldoen aan de Claimcode” (r.o. 5.11). Aan het slot overweegt het Hof “ter voorkoming van misverstanden” dat de VEB-leden de extra 25% wél krijgen (r.o. 8.3). Ook mag VEB de met Ageas overeengekomen vergoeding van € 25 miljoen incasseren. Zo loopt de zaak voor VEB toch nog met een sisser af.

Met deze uitspraak is wel even de toon gezet voor toekomstige verzoeken om verbindendverklaring van een WCAM-schikking. In Nederland schieten claimstichtingen als paddenstoelen uit de grond. Vaak gaat het om een ad hoc vehikel voor één zaak, dat opereert op basis van no cure no pay of wat daar dicht tegen aan zit. In hevige concurrentie ronselen die vehikels een achterban van gedupeerden bij elkaar. Het lastigste is doorgaans de financiering want een lange adem is nodig. Hedgefondsen en andere investeerders vinden claims in toenemende mate een interessant beleggingsobject. Daargelaten of dit maatschappelijk gezien een wenselijke ontwikkeling is, mogen de belangen van de gedupeerde beleggers (of afnemers) niet ondergeschikt worden aan eigen belang van de claimorganisatie en externe financier(s).

Het hof stelt daarom terecht hoge eisen aan de vereiste transparantie. Duidelijk moet zijn wie de procesfinancier is, wat zijn invloed op de processtrategie kan zijn en wat in geval van succes bij de claimorganisatie aan de strijkstok blijft hangen. In deze zaak zag het hof onvoldoende aanleiding om nadere informatie te vragen over de externe procesfinanciers. “Dat zou in andere WCAM-procedures anders kunnen zijn”, voegt het hof daar enigszins omineus aan toe (r.o. 5.43). Een hoge mate van transparantie is essentieel voor het draagvlak (ook internationaal gezien) voor de verbindendverklaring van WCAM-schikkingen, die een belangrijke troef vormt in de concurrentie met andere jurisdicties. Waarin een klein land groot kan zijn: schikkingen in massaschadeclaims.

(Ondernemingsrecht 2018/93)

Berend Jan Drijber