De toekomst is geschiedenis

Ruim dertig jaar is Vino Timmerman als vaste medewerker, redacteur en hoofdredacteur aan Ondernemingsrecht en een van zijn voorlopers TVVS verbonden geweest. (Vanaf 1980 was hij vaste medewerker en later (hoofd)redacteur van TVVS, een van de voorlopers van Ondernemingsrecht. Na de fusie met De Naamlooze Vennootschap in 1998 ging hij verder als hoofdredacteur tot 2005. Daarna bleef Timmerman nog vijf jaar actief als redacteur tot hij in 2010 toetrad tot de redactie van WPNR.) In die jaren heeft hij een groot aantal artikelen, actualiteiten, rechtspraakbesprekingen en columns geschreven, ook toen hij wekelijks zijn conclusies voor de Hoge Raad moest leveren. Uit zijn vele publicaties hebben de huidige leden van de redactie een keuze gemaakt ter inspiratie bij het schrijven van hun bijdragen aan dit aan Vino Timmerman opgedragen themanummer. Wellicht tot zijn verrassing treft hij ook een column van eigen hand aan.
Opvallend is dat Timmerman vaak schrijft over de geschiedenis van het ondernemingsrecht. Meestal gaat het tegelijkertijd ook over de toekomst van het ondernemingsrecht. Zijn doel is de verbetering van de beoefening van het ondernemingsrecht. (Zie het ten geleide geschreven met mede-hoofdredacteur Harry Honée bij het nulnummer van Ondernemingsrecht dat verscheen in november 1998 (= NV 76/11 en TVVS 1998/11).) Vooruitgang kan slechts worden geboekt als wij oog hebben voor het verleden. Voor Timmerman zijn geschiedenis en toekomst eigenlijk hetzelfde. In het artikel ‘Gedragsrecht, belangenpluralisme en vereenvoudiging van het vennootschapsrecht’ (Ondernemingsrecht 2005/2.) zet Timmerman uiteen dat het vennootschapsrecht op vier verschillende manieren kan worden beoefend. De dogmatische beoefening, die haar bloeiperiode in de jaren twintig en dertig van de vorige eeuw had, gaat uit van de juridische techniek. De ondernemingsrechtelijke benadering, die opkwam in de jaren vijftig en zestig van de vorige eeuw, neemt de realiteit van de onderneming als arbeidsorganisatie tot uitgangspunt. In de Verenigde Staten ontstond in de jaren zeventig de economische analyse, waarin de waardecreatie voor de aandeelhouders en het marktdenken centraal staan. Daarna ontwikkelde zich de gedragsrechtelijke benadering, waarin de regels verschuiven van de vennootschap naar haar functionarissen; overtreding daarvan leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid. De vier benaderingen volgen elkaar niet op in de tijd. Zij staan – nog steeds – naast elkaar en verkeren op gespannen voet met elkaar. Elke benadering heeft voordelen en nadelen. De ene benadering is niet per se beter dan de andere. De spanning tussen de verschillende benaderingen leidt juist tot uiteenlopende gezichtspunten en tot een hoger niveau van de beoefening van het vennootschapsrecht. Liever is hij een vos die overal aan snuffelt dan een egel die een stelling betrekt, zo bekent Timmerman. Omdat het “een veelzijdig en meerzinnig verschijnsel” is, kan en moet het vennootschapsrecht eclectisch beoefend worden. De inhoud van het vennootschappelijk belang – een kernbegrip bij de beoefening van het vennootschapsrecht – is daarom volgens Timmerman niet te vatten in een toverformule, zoals de continuïteit van de onderneming of aandeelhouderswaarde. Dergelijke formules verhullen de echte afwegingsproblemen. Het vennootschappelijk belang mag best “een rommelpot van uiteenlopende belangen” blijven, zo schreef hij in 2005.
Enige jaren daarvoor had Timmerman zich verbaasd toen in de Amerikaanse rechtsliteratuur het einde van de geschiedenis van het vennootschapsrecht werd aangekondigd. (Henry Hansman & Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, 2000 (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=204528).) Deze uit de economische benadering stammende analyse kon hem niet echt bekoren. Overigens werd in die tijd na de beëindiging van de Koude Oorlog wel vaker beweerd dat de ideologische evolutie was voltooid en dat de liberale democratische wereldorde zich definitief had gevestigd. (Francis Fukuyama, The End of History and the Last Man, Free Press 1992.) Timmerman ontkwam niet aan de conclusie dat de Amerikaanse visie op de vennootschap had gezegevierd en dat het idee dat ondernemingen alleen het aandeelhoudersbelang mogen behartigen dichterbij was dan gedacht. (Zie Ondernemingsrecht 2001, p. 115.) Dat was in 2001.
De worsteling met het vennootschappelijk belang was in 2008 nog voelbaar in Timmermans Rotterdamse oratie over de grondslagen van het ondernemingsrecht. (Zie Ondernemingsrecht 2009/2, waarover ook de bijdrage van Maarten Kroeze aan dit themanummer.) Het vennootschappelijk belang kwam daarin als begrip niet aan de orde. Wel was daar nog steeds die rommelpot van het belangenpluralisme zonder eenduidige inhoud. Maar het aandeelhoudersbelang leek daarin toch wel de overhand te krijgen. Hadden het eclecticisme en het belangenpluralisme afgedaan?
In september van dat jaar was de kredietcrisis losgebarsten. Dat heeft tot een jarenlange en diepe recessie geleid. Het wantrouwen jegens het marktdenken van de financiële sector sloeg over naar andere ondernemingen. Die ontwikkelingen hebben tot een fundamentele heroriëntatie van het ondernemingsrecht en zijn beoefenaars geleid. Zo ook bij Timmerman, die zich schaarde achter Colin Mayer, stellende dat de nadruk op het aandeelhoudersbelang ertoe heeft geleid dat de vennootschap steeds meer op kortetermijnwinst voor aandeelhouders is gericht geraakt. (Zie Ondernemingsrecht 2013/57, over Colin Mayer, Firm Commitment. Why the corporation is failing us and how to restore trust in it, Oxford: Oxford University Press 2013.) Dat was in 2013.
Een jaar later verscheen de baanbrekende Cancun-beschikking. (HR 4 april 2014, NJ 2014/286; JOR 2014/290 (Cancun).) In navolging van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2013:1826.) overwoog de Hoge Raad dat het vennootschappelijk belang in de regel wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de door de vennootschap gedreven onderneming en dat de bestuurders bij het bevorderen hiervan zorgvuldigheid moeten betrachten met betrekking tot de belangen van alle stakeholders. Hiermee werd een tweeledige regel geïntroduceerd, waarin de continuïteitsgedachte van Maeijer (J.M.M. Maeijer, Het belangenconflict in de naamloze vennootschap, oratie Nijmegen 1964, opgenomen in: Verspreide geschriften van J.M.M. Maeijer, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 100, Deventer: Kluwer 2009.) met de rommelpot van Timmerman is gecombineerd. In zijn preadvies voor de Vereeniging Handelsrecht noemt Timmerman de Cancun-beschikking een synthese. Hij spreekt de verwachting uit dat de Hoge Raad hiermee voor vele jaren heeft aangeduid hoe in de rechtspraak met het vennootschappelijk belang dient te worden omgegaan. (L. Timmerman, ‘Het Nederlandse vennootschapsrecht tussen 1919 en 2018, enkele schetsmatige opmerkingen’, in: 100 jaar Handelsrecht. Over heden, toekomst en verleden, Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2018, p. 75-76.) Zie ik het goed, dan schetst deze synthese ook de contouren van een nieuwe, vijfde weg: de duurzame benadering, waarin de vennootschap zich rekenschap geeft van mens, milieu en maatschappij.

‘Aan alles komt geen eind’, gaf Vino Timmerman als titel mee aan een van zijn columns in dit tijdschrift. (Ondernemingsrecht 2013/57.) Het is een perfecte samenvatting van de ontwikkeling van zijn denken. Het geeft ook blijk van een vooruitziende blik, want hoewel hij na zestien jaar afscheid neemt als advocaat-generaal, gaat hij nog even door. ‘In buitengewone dienst’, zoals dat heet. Verder heeft hij plannen voor een boek over de geschiedenis – en dus over de toekomst – van het ondernemingsrecht. In zijn jongste boek 21 Lessons for the 21st Century (Yuval Noah Harari, 21 Lessons for the 21st Century, Random House UK 2018.) stelt Harari: “The end of history has been postponed.” Ik denk dat Vino dat ook voor ogen heeft.

(Ondernemingsrecht 2019/44)

Gerard van Solinge
(Prof. mr. G. van Solinge is hoogleraar Ondernemingsrecht (Van der Heijden Instituut/OO&R), Radboud Universiteit Nijmegen, advocaat in Amsterdam en hoofdredacteur van dit tijdschrift.)

Ernstige verwijten over ernstig verwijt

Diverse beoefenaren van het vennootschapsrecht plaatsen kritische kanttekeningen bij het gebruik in de rechtspraak van ernstig verwijt als vereiste voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. Ernstig verwijt lijkt kop van jut geworden. Een effect van de hantering van het begrip ernstig verwijt is dat rechters bestuurdersaansprakelijkheid met voorzichtigheid aannemen. De Hoge Raad heeft dat idee van voorzichtigheid verduidelijkt door te spreken over een hoge drempel die genomen moet worden voor bestuurdersaansprakelijkheid. Niemand verdedigt, voor zover ik weet, dat rechters in Nederland te gemakkelijk bestuurdersaansprakelijkheid aannemen behalve dan in het geval van artikel 2:248 lid 2 BW. Maar daarvoor is de wetgever en niet de rechter verantwoordelijk. Eerder is de kritiek dat rechters te mild over bestuurdersaansprakelijkheid oordelen.

Artikel 2:248 lid 2 BW pakt met zijn omkeringen van de bewijslast soms (te) streng uit. Vooral het te laat publiceren van een jaarrekening kan in geval van faillissement tot een zware bestuurdersaansprakelijkheid leiden. Door het systeem van artikel 2:248 lid 2 BW speelt de verzachtende werking van het ernstig verwijt daar doorgaans geen rol. Ik heb in de loop van de jaren veel van die artikel 248 lid 2-zaken onder ogen gehad. Een bestuurder kan door lid 2 in een benauwde aansprakelijkheidstunnel terecht komen zonder licht aan het einde van die tunnel. Als er ergens argeloze bestuurders op een ongelukkige wijze in het aansprakelijkheidsnet verstrikt kunnen raken, dan is het hier ondanks de ontsnappingsmogelijkheden van bijvoorbeeld het tegenbewijs, het onbelangrijke verzuim, de disculpatie van lid 3 en de matiging van lid 4. Zou het te laat publiceren van de jaarrekening niet uit artikel 2:248 lid 2 BW geschrapt dienen te worden?

Er wordt wel opgemerkt dat in de rechtspraak ernstig verwijt zo weinig duidelijk is omschreven. Er zijn echter in het vennootschapsrecht veel begrippen aan te wijzen die vaag zijn, zoals de redelijkheid en billijkheid en wanbeleid. Erg helder zijn die begrippen niet in de rechtspraak uitgewerkt. Niettemin wordt er niet voor gepleit die begrippen maar af te schaffen. Waarom zou dat anders zijn bij ernstig verwijt? 

Ik betwijfel of het verwijt dat de Hoge Raad het begrip ernstig verwijt niet heeft omschreven wel terecht is. Bij het analyseren van bestuurdersaansprakelijkheidszaken heb ik bij voorbeeld veel profijt gehad van het Staleman/Van de Ven-arrest van 10 januari 1997. De Hoge Raad heeft uitgesproken dat je bij het invullen van ernstig verwijt moet letten op het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet heeft vervuld. Ik vind deze overweging meer dan niets. Ik lees daarin twee belangrijke dingen: de aansprakelijkheid dient voor de bestuurder objectief te worden vastgesteld (en niet subjectief zoals voor de werknemer, waardoor die vorm van aansprakelijkheid van de werknemer jegens de vennootschap minder streng is dan die voor de bestuurder geldt; zie artikel 7:761 BW). Bij het bepalen van de bestuurdersaansprakelijkheid is dus de maatman-bestuurder relevant. Daarnaast legt de Hoge Raad op zorgvuldigheid en nauwgezetheid een zwaar accent. Dat lijkt mij juist. Een rechter moet met terughoudendheid de inhoud van het ondernemingsbeleid beoordelen. Wel dient hij te bekijken of de bestuurder zorgvuldig en nauwgezet te werk is gegaan. Hierbij dient de rechter geen zout op slakjes te leggen. Het moet gaan om ernstige zorgvuldigheidsfouten.

Het Staleman/Van de Ven-arrest had betrekking op het “onbehoorlijk bestuur”-aspect van artikel 2:9 BW. De elementen “maatman” en “zorgvuldigheid en nauwgezetheid” passen ook goed bij de op onrechtmatige daad gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid. Daarom begrijp ik goed dat de Hoge Raad het ernstige verwijt heeft doorgetrokken naar de o.d.-bestuurdersaansprakelijkheid. Is het bijzonder dat de Hoge Raad de vereisten voor een onrechtmatige daad in de leer van de op onrechtmatige gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid enigszins heeft aangepast aan de bijzondere positie van de bestuurder van een vennootschap? Neen, dat verschijnsel komt over de hele linie van het onrechtmatige daadsrecht voor. Ik verwijs naar de enigszins afwijkende onrechtmatige daad-aansprakelijkheidsregels voor vrije beroepsbeoefenaren en de curator. Dit zijn allemaal figuren die bij hun beroepsactiviteiten over een zekere vrijheid van handelen dienen te beschikken, maar van wie wij wel mogen verwachten dat zij zorgvuldig en nauwgezet handelen overeenkomstig hetgeen in hun beroepsgroep geldt. Er wordt wel gepleit voor richtinggevende arresten van de Hoge Raad voor ernstig verwijt, de Hoge Raad kan natuurlijk altijd meer richting geven, maar dit type arresten zijn er naar mijn mening al.

Ik wil op nog iets wijzen dat mij intrigeert. We hebben inmiddels 900.000 B.V.’s. Ik heb de tijd nog meegemaakt dat we er 60.000 hadden. Die enorme hoeveelheid B.V.’s heeft te maken met de opkomst van ondernemerschap. In onze samenleving is ondernemerschap sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw heel belangrijk geworden. Ik las laatst dat Nederland in de wereld het grootste aantal ondernemers heeft per inwoner. De overheid heeft dit bewust gestimuleerd onder andere door het initiëren van voor ondernemers gunstig fiscaal beleid. Ik lees graag op zaterdag de NRC-rubriek Spitsuur. Daarin worden levens van meestal paren beschreven: druk, druk, druk om die rubriek kort samen te vatten. Opvallend is dat vrijwel iedereen in die rubriek geen werknemer, maar zelfstandige ondernemer is. Dat ondernemerschap zoekt doorgaans onderdak in de door de vereenvoudigingsoperatie van enige jaren geleden gemakkelijk toegankelijke B.V. Kunnen we ons nog wel strenge aansprakelijkheid van bestuurders/ondernemers veroorloven, nu het gebruik van de B.V. zo is gedemocratiseerd en ondernemers bescherming van de B.V.-vorm tegen aansprakelijkheid verwachten? Misschien moet het recht bestuurders van B.V.’s in de huidige situatie zelfs wel (een beetje) beschermen. Anders raken wel heel veel mensen verstrikt in het aansprakelijkheidsnet met alle hoge maatschappelijke kosten van dien die het rondpompen van geld in aansprakelijkheidsprocedures met zich brengt.

Het is duidelijk: mij overtuigt de kritiek op het ernstig verwijt-vereiste vooralsnog niet, maar ik blijf de betogen tegen ernstig verwijt met belangstelling volgen. Misschien wordt er ooit een ei van Columbus gevonden. Voorlopig ben ik niet ontevreden met de huidige stand van zaken. Het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid leidt in het Nederlandse recht niet tot mijns inziens echt verkeerde uitspraken.

(Ondernemingsrecht 2019/45)

Vino Timmerman