Mr. drs. I.P. Palm-Steyerberg / REEKS DIVERSITEIT (2): Geschiktheidstoetsing in de Nederlandse bankensector en het streven naar diversiteit: een dilemma?
In dit artikel wordt onderzocht welke diversiteitsbepalingen van toepassing zijn op Nederlandse banken, en hoe deze regelgeving zich verhoudt tot de verplichte geschiktheidstoetsing van bestuurders en commissarissen. Geconcludeerd wordt dat op banken meer diversiteitsbepalingen van toepassing zijn dan op ondernemingen buiten de financiële sector, en dat deze bepalingen vaak een steviger juridische basis kennen dan een enkel pas toe of leg uit-principe. Alle banken zijn verplicht om een diversiteitsbeleid op te stellen en op zoek te gaan naar bestuurders en commissarissen die zowel passen in het diversiteitsbeleid, als voldoen aan de geschiktheidseisen. Bij het toetsen van de geschiktheid gaat de toezichthouder onder meer na of met de benoeming van een voorgedragen kandidaat (nog steeds) voldoende kennis, vaardigheden en ervaring aanwezig zijn in het collectief. Betoogd wordt dat bredere diversiteitsdoelstellingen, bijvoorbeeld ten aanzien van leeftijd of geslacht, niet mogen meewegen bij de beoordeling van de geschiktheid van een individuele kandidaat. Toezichthouders kunnen wel toezien op de nakoming van het diversiteitsbeleid als onderdeel van het toezicht op de beheerste en integere bedrijfsvoering. Toezichthouders geven aan open te staan voor kandidaten met een divers profiel, zoals kandidaten met specifieke IT-expertise zonder achtergrond in de financiële sector. Banken kunnen echter opzien tegen het moeten motiveren van de geschiktheid van deze personen en – veiligheidshalve – kiezen voor “homogene” kandidaten. Dit kan leiden tot een verlies aan diversiteit, terwijl anderzijds onderdelen van de geschiktheidstoets kunnen nopen tot een zoekactie buiten het bekende old boys-network en daarmee de diversiteit kunnen vergroten. Om meer grip te krijgen op de vraag of in de bankensector nu sprake is van meer of minder diversiteit, is de variëteit in leeftijd, geslacht en nationaliteit in de RvB’s en RvC’s van banken vergeleken met die bij AEX-vennootschappen. Uit dit onderzoek blijkt dat banken over het algemeen niet minder divers zijn samengesteld.
(Ondernemingsrecht 2019/167)
(Iris Palm-Steyerberg is werkzaam bij De Nederlandsche Bank en verbonden als Fellow en buitenpromovenda aan het Instituut voor Financieel Recht (IFR), onderdeel van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R), Radboud Universiteit. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven.)

A.L. Jonkers LLM & mr. R.C.M. van Moorsel / WHOA voor iedereen, verdeel de bankenbonus
Het voorstel voor de WHOA ligt bij de Tweede Kamer en maakt financiële reorganisatie via een dwangakkoord buiten faillissement mogelijk. Het huidige voorstel heeft geen aandacht voor het gevaar dat de gesecureerde schuldeisers vrijwel alle reorganisatiewaarde naar zich toe trekken. Dit artikel betoogt en onderbouwt dat aanvullende bescherming van de overige schuldeisers noodzakelijk is. Zekerheidsgerechtigden nemen ook zonder de WHOA reeds een te sterke positie in, de recovery rate voor deze crediteuren is, ook in internationaal perspectief, uitzonderlijk hoog. Dat kan voor een ongezonde dynamiek tussen schuldeiser en schuldenaar zorgen. In de literatuur is de mening dat zekerheidsrechten onder Nederlands recht zijn doorgeschoten inmiddels breed gedeeld, maar wetgever en rechtspraak hebben vooralsnog het tij niet gekeerd. De WHOA dreigt de balans verder te verstoren. Met een blik op de ervaring in de VS met de Chapter 11 procedure is te voorspellen dat gesecureerde schuldeisers de regie zullen nemen in reorganisaties en de reorganisatiewaarde geheel of vrijwel geheel naar zich toe zullen proberen te trekken. Weliswaar staan deze schuldeisers hoog in rang, maar dat geeft hen geen bijzondere aanspraak op het reorganisatiesurplus, dat immers bewerkstelligd wordt door alle betrokken partijen. Duidelijk opgenomen dient dan ook te worden dat de gesecureerde schuldeisers enkel voorrang op de andere schuldeisers hebben tot de liquidatiewaarde bij afzonderlijke liquidatie van de activa waarop ze zekerheden hebben. Dit zouden ze ook krijgen bij zelfstandige uitoefening van hun rechten. De meerwaarde die deze activa hebben en behouden door reorganisatie via de WHOA, komt aan de ongesecureerde schuldeisers toe. Voorts kan, als extra waarborg en naar Oostenrijks voorbeeld, opgenomen worden dat concurrente crediteuren altijd een minimumpercentage ontvangen. Tevens zou een optierecht of pandrecht verleend kunnen worden aan de door de WHOA onteigende schuldeisers.
(Ondernemingsrecht 2019/168)
(Aart Jonkers is docent en onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam. Robert van Moorsel is advocaat te Rotterdam.)

Mr. R. Dufour / Over de dam die een claimtsunami moet gaan tegenhouden: de scope rule en zijn (on)verenigbaarheid met Europees bevoegdheidsrecht
In hoeverre beperkt het Europees bevoegdheidsrecht de ruimte van lidstaten om nationale ontvankelijkheidseisen te stellen? Die vraag staat in dit artikel centraal. De aanleiding van dit artikel is de langverwachte “WAMCA” (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie), een wet die na een lang en moeizaam wetgevingstraject dan nu eindelijk zijn status van “wetsvoorstel” inruilde voor die van “wet”. De WAMCA introduceert een nieuwe ontvankelijkheidseis voor collectieve acties die verlangt dat de rechtsvordering een voldoende nauwe band heeft met de Nederlandse rechtssfeer, de zogenaamde scope rule. Met de scope rule beoogt de wetgever te voorkomen dat de Nederlandse rechterlijke macht wordt overstroomd met collectieve acties die onvoldoende te maken hebben met Nederland. Het artikel blikt terug op de woelige totstandkoming van de scope rule en analyseert vervolgens of de scope rule verenigbaar is met het Europees bevoegdheidsrecht. De jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie laat namelijk zien dat het formuleren van nationale ontvankelijkheidseisen die geografisch-territoriaal van aard zijn spanning kan oproepen met het Unierecht, aangezien lidstaten daarmee mogelijk in het vaarwater treden van de Uniewetgever. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de minister zich uitgebreid heeft laten voorlichten over dit aspect, maar desondanks de geografisch-territoriale aard van de scope rule in stand heeft gelaten. Sterker nog, de ontvankelijkheidseis in de scope rule is in december 2018 – relatief kort voordat de WAMCA werd aangenomen door de Tweede en Eerste Kamer – verder aangescherpt door een amendement van Kamerleden Van Gent c.s. De auteur betoogt dat de scope rule een Nederlands proefballonnetje is dat op gespannen voet staat met het Europees bevoegdheidsrecht. (Deze bijdrage is afgesloten op 4 oktober 2019.)
(Ondernemingsrecht 2019/169)
(Raimond Dufour is advocaat te Den Haag.)