Prof. dr. E.P.M. Joosen / Proportionaliteit in het Europese financieel toezichtrecht
In dit artikel wordt het beginsel van proportionaliteit behandeld zoals dat in het Europese financieel toezichtrecht door de Europese instellingen wordt gehanteerd. Het onderwerp staat momenteel volop in de belangstelling. Dat heeft ermee te maken dat er wat over de totstandkoming van regels voor de financiële sector en de uitoefening van bevoegdheden door Europese instellingen geen discussie meer is of de Europese instellingen daarbij acht dienden of dienen te slaan op het in het Europese verdrag verankerde subsidiariteitsbeginsel. Met name als gevolg van de financiële crisis van 2007/2008 lijkt op dit vlak de vraag eerder te zijn in welke mate het beginsel van proportionaliteit de uitoefening van die bevoegdheden door Europese instellingen begrenst of dient te begrenzen. (Dit artikel is een bewerking van de op 6 juni 2018 door de auteur uitgesproken oratie bij de gelegenheid van de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar Financieel Toezichtrecht, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Vrije Universiteit te Amsterdam. De auteur is mr. drs. Byron Valkenburg die aan zijn kantoor was verbonden als medewerker kennismanagement veel dank verschuldigd voor zijn assistentie bij het onderzoek dat voorafging aan de totstandkoming van de oratie en de bewerking van de oratie-tekst tot dit artikel. De oratie zal integraal worden gepubliceerd in de reeks van het Zuidas Instituut voor Financieel Recht en Ondernemingsrecht (ZIFO).)
(Ondernemingsrecht 2019/93)
(Bart Joosen is Bijzonder Hoogleraar Financieel Recht aan de Vrije Universiteit Amsterdam en verbonden aan het Zuidas Instituut voor Financieel recht en Ondernemingsrecht (ZIFO). Hij is daarnaast werkzaam als advocaat te Amsterdam.)

Mr. C.J.C. de Brauw / Bescherming van beursvennootschappen: tijd voor herijking op basis van de pijlers van het huidige stakeholdermodel
In dit artikel wordt de normering en praktijk van bescherming van beursgenoteerde vennootschappen behandeld. Het Nederlandse stakeholdermodel is het afgelopen decennium vooral door rechterlijke uitspraken en de Corporate Governance Code 2016 verduidelijkt. Nu de bouwstenen van het stakeholdermodel duidelijk zijn, valt te bezien in hoeverre de normen en gedachten over het inroepen van bescherming herijkt en aangepast moeten worden. Het artikel bevat een korte samenvatting van de relevante pijlers van het stakeholdermodel en een analyse en herijking van de normen uit de RNA-uitspraak van de Hoge Raad uit 2003. Hierbij wordt vooral kritisch gekeken naar het idee van automatische tijdelijkheid van bescherming en de notie dat de meerderheid van de aandeelhouders niet langdurig mag worden genegeerd. De conclusie is dat er geen plaats is voor een maximumtermijn voor bescherming. De toelaatbaarheid van bescherming moet worden bepaald door de houdbaarheid van de standpunten van bestuur en RvC en de zorgvuldigheid van het door hen gevoerde proces. Bescherming moet kunnen voortduren indien en zolang dit noodzakelijk is afhankelijk van de relevante dreiging. Daarna wordt behandeld wat in de praktijk een vijandig bod is en welke dreiging concreet bescherming verdient, het belang van beschermingsmaatregelen die kunnen blijven uitstaan zodat er geen legal pathway is voor controleverwering door vijandige bieders en activisten, wat de middelen zijn die een doelvennootschap ter beschikking staan en in hoeverre bestaande beschermingsstructuren kunnen worden ontmanteld. Vennootschappen die geen structurele bescherming hebben, zoals een stichting continuïteit, kunnen gebruikmaken van ad hoc-bescherming, bijvoorbeeld op dochterniveau. Ook het perspectief van de bieder komt aan de orde: heeft een niet door de doelvennootschap gesteund bod kans van slagen? Ten slotte worden enkele kritische kanttekeningen geplaatst bij de voorgestelde wettelijke bedenktijd van 250 dagen, vooral vanuit het perspectief dat een bepaalde eindtermijn voor bescherming niet past in het huidige stakeholdermodel.
(Ondernemingsrecht 2019/94)
(Christiaan de Brauw is advocaat te Amsterdam en auteur van “Overnames van beursvennootschappen” (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 143), Deventer: Wolters Kluwer 2017).

Mr. dr. A.P.M.J. Vonken & mr. L.A.H.T. Vonken / Een bespiegeling over de exceptieclausule van art. 10:8 BW, toegespitst op de incorporatieleer
Volgens de in art. 10:118 BW verankerde incorporatieleer wordt een corporatie beheerst door het recht van het land naar welks recht zij is opgericht. In de literatuur wordt door sommige auteurs ter discussie gesteld of een corporatie die uitsluitend haar (statutaire) zetel in Nederland heeft, maar die zelf nagenoeg geen activiteiten in Nederland uitoefent, door het Nederlandse incorporatierecht moet worden beheerst. Een zelfde twijfel wordt geuit met betrekking tot een Nederlandse beschermingsstichting, die is opgericht in het kader van de bescherming van een (eveneens) Nederlandse vennootschap die geen reële band met Nederland onderhoudt.
Een inbreuk op het krachtens art. 10:118 BW geldende (in casu Nederlandse) incorporatierecht met betrekking tot de corporatie wordt in deze opvatting gebaseerd op de exceptieclausule van art. 10:8 BW. De uitkomst van deze ruime uitleg van art. 10:8 BW is dat de corporatie wordt beheerst door het rechtsstelsel van het land waarmee deze corporatie het nauwst is verbonden.
In dit artikel wordt daarentegen verdedigd dat de exceptieclausule van art. 10:8 BW restrictief dient te worden uitgelegd, zodat die het (in casu) toepasselijke Nederlandse incorporatierecht niet kan uitschakelen. Hiervoor pleit het argument dat voor toepassing van art. 10:8 BW is vereist dat de te corrigeren verwijzingsregel berust op het beginsel van de ‘nauwste verbondenheid’. De incorporatieleer vindt echter niet haar grondslag in dit beginsel, maar is ingegeven door de rechtszekerheid, door economische belangen en door de vrijheid van partijen het op de corporatie toepasselijke recht te kiezen. Een tweede argument verschaft art. 10:8 lid 2 BW; daaruit volgt dat de exceptieclausule van art. 10:8 lid 1 BW niet van toepassing is in geval van een rechtskeuze. Het feit dat partijen de vrijheid hebben om de plaats van oprichting van de corporatie (in Nederland) te kiezen, leidt immers de facto tot een vrije keuze van het toepasselijke (Nederlandse) incorporatierecht.
(Ondernemingsrecht 2019/95)
(Paul Vonken is voormalig universitair hoofddocent IPR aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Lodewijk Vonken is advocaat te Amsterdam.)

Mr. N.A.M. Offergelt & mr. P.R. Schütte / Analyse van het wisselvallige IPO-seizoen 2017/2018
Beursgangen zijn in Nederland vanaf begin 2014 weer terug van weggeweest na een periode van relatieve stilte gedurende de jaren 2007 tot en met 2013 als gevolg van de eerste voortekenen van de financiële crisis en de nasleep van de crisis. In dit artikel leggen de auteurs uit waarom beursgangen meer nog dan andere transacties, zoals M&A processen, gevoelig zijn voor externe economische omstandigheden. Daarnaast staan zij stil bij enkele bijzondere aspecten van de beursgangen in de jaren 2017 en 2018. Ten slotte geven de auteurs een voorzichtige vooruitblik op wat de rest van 2019 voor Euronext Amsterdam te brengen heeft.
(Ondernemingsrecht 2019/96)
(Nora Offergelt en Pieter Schütte zijn advocaat te Amsterdam.)

Prof. mr. B.J. de Jong / De nieuwe Prospectusverordening en uitvoeringsregelgeving: een update
Per 21 juli 2019 is de nieuwe Prospectusverordening, die de Prospectusrichtlijn uit 2003 vervangt, volledig van toepassing. Inmiddels is ook uitvoeringsregelgeving tot stand gekomen en heeft ESMA richtsnoeren uitgevaardigd over risicofactoren in het prospectus. In Nederland voorziet de Wet implementatie prospectusverordening onder meer in wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht.
Kerndoelstellingen van de nieuwe Prospectusverordening zijn het verlagen van administratieve lasten en het vergroten van de relevantie van het prospectus voor beleggers. Lastenverlichting lijkt met de Prospectusverordening in ieder geval gedeeltelijk te worden gerealiseerd, doordat in bepaalde gevallen geen of een minder uitvoerig prospectus hoeft te worden opgesteld. De nieuwe regels zijn ook beleggersvriendelijker, maar kunnen niet garanderen dat beleggers het prospectus daadwerkelijk zullen gaan lezen.
De grootste impact van de nieuwe Prospectusverordening zal in de praktijk naar verwachting betrekking hebben op het nieuwe regime over risicofactoren. Op grond van dit regime mogen alleen risicofactoren in het prospectus worden opgenomen die specifiek en materieel zijn, alsmede worden bevestigd in de rest van het prospectus. In de prospectussamenvatting mogen niet meer dan vijftien risicofactoren worden vermeld. Voorzienbaar is dat dit nieuwe regime in civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures gaat worden getest. De richtsnoeren van ESMA dienen hierbij als normatief uitgangspunt, maar zij kunnen niet de inherente spanning wegnemen tussen enerzijds de wens om volledig te informeren, en anderzijds de noodzaak tot beknoptheid van het prospectus.
(Ondernemingsrecht 2019/97)
(Bas de Jong is als hoogleraar financiële markten vanwege de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit.)