Dr. A.J.F. Lafarre LLM MSc, B.C.J. Schippers LLM, S.F.W. van den Bosch LLM MSc, prof. dr. C.F. Van der Elst & dr. G.J.H. van der Sangen / De evaluatie van de Wet aanpassing enquêterecht
In dit artikel doen schrijvers verslag van het door hen verrichte WODC-onderzoek naar de effecten van Wet aanpassing enquêterecht. Die wet heeft geleid tot aanpassingen in: 1) de ontvankelijkheidscriteria; 2) het treffen van onmiddellijke voorzieningen; 3) de waarborgen ten aanzien van het onderzoek; 4) het indienen van verweerschriften; en 5) de vergoeding van de kosten van verweer van onderzoekers of OK-functionarissen. Er is een statistische jurisprudentieanalyse van de beschikkingen van de OK in enquêtezaken in het tijdvak 2008-2016 uitgevoerd, er zijn vragenlijsten uitgezet en onderzoeks- en gespreksverslagen geanalyseerd en een aantal interviews afgenomen. Uit het onderzoek komt naar voren dat de door de wetgever gestelde doelen van de verschillende categorieën wetswijzigingen (grotendeels) worden bereikt. Tegelijkertijd heeft het evaluatieonderzoek uitgewezen dat de effecten van de Wet aanpassing enquêterecht op de praktijk van de enquêteprocedure gering zijn. De belangrijkste conclusies zijn dat de ontvankelijkheidscriteria voor beursvennootschappen met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen een ongewenst negatief effect kunnen hebben op de toegankelijkheid van kapitaalverschaffers, dat het aantal getroffen onmiddellijke voorzieningen sinds de wetswijziging is blijven stijgen, dat de doorlooptijd van de enquêteprocedure een daling laat zien, dat het aansprakelijkheidsrisico van onderzoekers niét maar dat van OK-functionarissen in de praktijk wél als een probleem wordt ervaren, dat het beginsel van hoor- en wederhoor naar behoren functioneert en de benoeming van een raadsheer-commissaris een toegevoegde waarde heeft. Ook bleek de regeling voor het indienen van verweerschriften een positief effect te hebben op de tijd dat partijen zich konden verweren. Aangezien de wetgever bij de totstandkoming van de Wet aanpassing enquêterecht koos voor technische aanpassingen van het enquêterecht, zijn er geen fundamentele aanpassingen doorgevoerd. De bevindingen uit de vragenlijsten ondersteunen de literatuur dat daar wel behoefte aan bestaat.
(Ondernemingsrecht 2018/66)
(Anne Lafarre is als universitair docent, Britt Schippers als docent/onderzoeker, Steffie van den Bosch als promovenda en Ger van der Sangen als universitair hoofddocent verbonden aan het Departement Business Law van Tilburg Law School. Christoph Van der Elst is als hoogleraar Ondernemingsrecht en economie verbonden aan het Departement Business Law van Tilburg Law School en tevens verbonden aan de Universiteit Gent.)

Prof. mr. C.D.J. Bulten / “Sesam, open u”, over de toegang tot het enquêterecht
De toegang tot het enquêterecht kent volgens de schrijver drie knelpunten. Het eerste knelpunt is de kapitaalseis van € 20 miljoen in art. 2:346 lid 1 aanhef en onder c BW voor grote beursvennootschappen. Er zijn echter ook kleine beursvennootschappen. Voor hun (minderheids)aandeelhouders blijft het enquêterecht dus praktisch buiten bereik. Dit is een onwenselijke situatie. Deze toegangsdrempel behoort van toepassing te zijn op alle beursvennootschappen. Met redelijke wetsuitleg wordt dat naar huidig recht niet bereikt; de schrijver acht wetswijziging nodig.
Het tweede knelpunt betreft het indienen van het enquêteverzoek namens de rechtspersoon (art. 2:346 onder d BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het gaat om vertegenwoordiging. Dit brengt mee dat vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders elkanders enquêteverzoeken kunnen intrekken. Zulks is onwenselijk. Strikt genomen ziet de Eerste EEG-Richtlijn niet op deze vorm van vertegenwoordiging. De schrijver bepleit dat de wetgever verduidelijkt dat de vertegenwoordigingsregels niet van toepassing zijn. Het in de literatuur bepleite vereiste van een bestuursbesluit dat ten grondslag moet liggen aan de indiening van een verzoek, wijst zij af.
Het peilmoment is het derde knelpunt. Dit is het moment waarop de Ondernemingskamer de ontvankelijkheid van de verzoeker (nog) kan toetsen. Dan moet de verzoeker aan een van de toegangsdrempels van het enquêterecht voldoen. Het peilmoment is niet altijd het moment van indienen van het verzoek. Uit de rechtspraak leidt de schrijver af dat zowel in de eerste fase als de tweede fase het peilmoment ligt op het moment dat de Ondernemingskamer op het verzoek beslist.
(Ondernemingsrecht 2018/67)
(Prof. mr. Claartje Bulten is hoogleraar Ondernemingsrecht en verbonden aan het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht/Van der Heijden Instituut van de Radboud Universiteit Nijmegen. Zij is tevens Kroonlid van de SER, maar was niet betrokken bij de hierna genoemde SER-adviezen.)

Mr. M.W. Josephus Jitta / Tijd voor wijziging van het paradigma
De onmiddellijke voorzieningen hebben zich kwantitatief en kwalitatief zo ontwikkeld dat niet langer gezegd kan worden dat het onderzoek de enige kern van het enquêterecht is. Het is wenselijk dat de wetgever, de Ondernemingskamer en de wetenschap zich afvragen welke consequenties deze ontwikkeling moet hebben en of de rol van door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen nadere invulling behoeft en of de rol van de raadsheercommissaris niet moet worden uitgebreid. Tegen door de raadsheer-commissaris te nemen beslissingen zou beroep op de Ondernemingskamer mogelijk moeten zijn. De raadsheer-commissaris zou geen deel moeten uitmaken van de kamer die daarop beslist. De Ondernemingskamer zou de bevoegdheid moeten krijgen om de financiële gevolgen van de door haar en door OK-functionarissen genomen besluiten te regelen. De wetgever zou in het licht van de feitelijke gevolgen die in een aansprakelijkheidsprocedure veelal worden verbonden aan beslissingen van de Ondernemingskamer in de tweede fase van een enquêteprocedure, ook moeten overwegen een op een enquêteprocedure volgende aansprakelijkheidsprocedure beter te laten aansluiten op de enquêteprocedure.
(Ondernemingsrecht 2018/69)
(Marius Josephus Jitta is advocaat te Amsterdam.)

Mr. drs. R.M. Hermans / Enkele suggesties voor aanpassing van de regels voor de onderzoeksfase
De Wet aanpassing enquêterecht heeft de regeling van de onderzoeksfase versterkt door codificering van de verplichting wederhoor toe te passen, de bepaling dat het conceptverslag vertrouwelijk is, de introductie van een raadsheer-commissaris die toezicht houdt op het onderzoek, en beperking van de mogelijkheid om de onderzoekers aansprakelijk te stellen alsmede van de bepaling dat de rechtspersoon hun kosten van verweer daartegen moet betalen. De nieuw geïntroduceerde bepalingen functioneren goed. Er is geen noodzaak voor fundamentele wetswijziging. Wel is het wenselijk om de vertrouwelijkheid van het onderzoek verder te versterken door te bepalen dat de geheimhoudingsplicht ook voor hulppersonen geldt en dat uit tussentijdse verslagen niet mag worden geciteerd. De Ondernemingskamer kan worden ontlast door het nemen van bepaalde beslissingen aan de raadsheer-commissaris te delegeren. Verder kunnen enkele lacunes worden opgevuld in de bepaling dat de rechtspersoon de kosten van verweer van de onderzoekers tegen een aansprakelijkstelling betaalt.
Versterking van de rechtsbescherming voor de onderzoekers tijdens het onderzoek moet komen van een herziening van de aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers.
(Ondernemingsrecht 2018/70)
(Ruud Hermans is advocaat te Amsterdam.)

Prof. mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk / Materieel enquêterecht (Dit is een bekorte versie van de rede die de auteur op 19 januari 2018 heeft uitgesproken ter gelegenheid van de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar Corporate Litigation vanwege de Vereniging Corporate Litigation aan de Vrije Universiteit. In een enkel geval is nadien verschenen rechtspraak verwerkt. De volledige versie verschijnt in de ZIFO-reeks.)
Uit de wetsgeschiedenis van het enquêterecht blijkt dat er een onderscheid is tussen onjuist beleid en wanbeleid. Onjuist beleid is nog geen wanbeleid, daar is meer voor nodig. Naar de mening van de orator dient voor de toewijsbaarheid van een enquêteverzoek als maatstaf te gelden dat er ten minste een behoorlijke kans is dat bij nader onderzoek blijkt van wanbeleid (en niet slechts van onjuist beleid). In het kader van de beoordeling van een verzoek om wanbeleid vast te stellen, zou de rechter terughoudend moeten zijn met het kwalificeren van het handelen of nalaten van de rechtspersoon als “onjuist” wanneer daaraan niet het oordeel wanbeleid wordt verbonden. Bij de beoordeling door de rechter van ondernemingsbeleid wordt onderscheid gemaakt tussen gedragsnormen en toetsingsnormen. Dit onderscheid is analytisch zeer verhelderend. De orator zou dit onderscheid echter niet willen gebruiken om de rechter aan te moedigen om gedragsnormen nader uit te werken in gevallen waarin daaraan geen sancties worden verbonden. Die normen leiden dan in het voorliggende geval niet tot sancties, maar kunnen in een volgende zaak wel degelijk een grote rol gaan spelen of in de literatuur aanleiding geven tot speculaties over de gedragsnormen waaraan de actoren in de vennootschap zich moeten houden. Dat leidt tot rechtsonzekerheid. De Ondernemingskamer zou alleen nieuwe, dat wil zeggen tot dan toe uit de rechtsbonnen niet duidelijk kenbare, ongeschreven normen moeten formuleren, wanneer zij in het voorliggende geval tot het oordeel komt dat sprake is van wanbeleid.
(Ondernemingsrecht 2018/72)
(Jan de Bie Leuveling Tjeenk is advocaat te Amsterdam en hoogleraar Corporate Litigation aan de Vrije Universiteit Amsterdam.)

Mr. F. Eikelboom / De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming moet worden
De voorzieningen als bedoeld in art. 2:355/2:356 BW (“eindvoorzieningen”) zijn bedoeld om een eind te maken aan (de gevolgen van) wanbeleid. Het aantal mogelijke eindvoorzieningen is limitatief in de wet opgesomd. Steeds gaat het om maatregelen van reorganisatorische aard en is er geen mogelijkheid om vingerwijzingen te geven wat betreft het te voeren beleid. Dit instrumentarium schiet in de praktijk veelal tekort voor de beslechting van de geschillen in de zaken waarin een wanbeleidsoordeel wordt uitgesproken. Het wanbeleid is veelal een symptoom van een achterliggend geschil – van vermogensrechtelijke aard, of in de persoonlijke sfeer tussen de aandeelhouders – en zolang dat achterliggende geschil niet wordt opgelost, is het tegengaan van wanbeleid niet meer dan symptoombestrijding. Helaas kunnen eindvoorzieningen dat achterliggende geschil veelal niet beslechten. Na de enquêteprocedure blijkt dat nog jarenlang in andere procedures moet worden gestreden. De gedachte dat eindvoorzieningen een minnelijke regeling voor een dergelijk geschil dichterbij brengen, is een misvatting. Weliswaar worden veel enquêtegeschillen geschikt als gevolg van de druk die uitgaat van onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken, maar als het eenmaal komt tot een wanbeleidsoordeel en eindvoorzieningen is reeds gebleken dat partijen tegen die druk bestand zijn. Met enige aanpassingen kan de Ondernemingskamer echter beter in staat worden gesteld om dit soort geschillen met een rechtsoordeel te beslechten. Daarnaast kan de lijst van eindvoorzieningen nog wat worden verbeterd met enige (technische) aanpassingen en uitbreidingen, bijvoorbeeld door eindvoorzieningen met betrekking tot aandeelhoudersovereenkomsten mogelijk te maken. Tot slot dient in de wet te worden vastgelegd dat aan de vernietiging door de Hoge Raad van een beschikking waarin voorzieningen zijn getroffen geen terugwerkende kracht heeft.
(Ondernemingsrecht 2018/73)
(Floor Eikelboom is advocaat te Amsterdam.)

Mr. Y. Borrius / Enkele observaties over de positie van OKfunctionarissen
De benoeming van OK-functionarissen (anders dan onderzoekers) bij wijze van onmiddellijke voorziening neemt binnen het enquêterecht aan belang toe. De positie van OK-functionarissen is summier geregeld. De Wet aanpassing enquêterecht heeft op een enkel punt in nadere waarborgen voor de inzet van OK-functionarissen voorzien, te weten de mogelijkheid om de rechtspersoon de kosten van verweer met betrekking tot vaststelling van aansprakelijkheid te laten betalen. De inzichten en opvattingen over de wijze waarop OK-functionarissen zich met partijen, belanghebbenden en de OK hebben te verstaan, hebben zich sinds de Wet aanpassing enquêterecht verder ontwikkeld. In de praktijk leiden vooral twee aspecten tot discussie, het afleggen van verantwoording en de regeling van aansprakelijkheid. Op het eerste punt zijn initiatieven ontwikkeld voor best practices voor OK-bestuurders, die aan transparantie en doelmatig functioneren kunnen bijdragen. Daarnaast is wenselijk dat de bevoegdheden van de raadsheer-commissaris worden uitgebreid op het vlak van informatievoorziening en verantwoording van OK-functionarissen in relatie tot partijen en belanghebbenden. Het punt van aansprakelijkheid kan in de praktijk opbreken indien partijen (veelal aandeelhouders) dreigen met aansprakelijkstelling in verband met onvrede over het functioneren van de desbetreffende OK-functionarissen. Indien dit op oneigenlijke gronden gebeurt, belemmert dit in ernstige mate de inzet van OK-functionarissen. Een wetsaanpassing om aansprakelijkheid te beperken of uit te sluiten is niet de geëigende oplossing om dit fenomeen te bestrijden, en zou afbreuk doen aan de waarborgen en effectiviteit van het enquêterecht. Met gebruikmaking van de bestaande wetsbepalingen, ontwikkelde best practices, uitbreiding van bevoegdheden van de raadsheer-commissaris en aanpassing van de regeling om te voorzien in de kosten bij aansprakelijkheidsstelling kan afdoende in rechtsbescherming van OK-functionarissen worden voorzien.
(Ondernemingsrecht 2018/74)
(Yvette Borrius is advocaat te Amsterdam.)