Prof. mr. M. van Olffen / Voorontwerp wettelijke bedenktijd beursvennootschappen
Op 7 december 2018 is een voorontwerp van een wetsvoorstel tot het inroepen van een bedenktijd door het bestuur ter consultatie aangeboden. Het voorontwerp bevat twee onderwerpen. Het eerste onderwerp is een codificatie van rechtspraak waarbij het beleid en de strategie in de taakomschrijving van het bestuur worden geïmplementeerd. De lange termijn waarde creatie kan hiermee meer centraal komen te staan en er ontstaat meer ruimte voor een bredere stakeholdersbenadering. Met het tweede onderwerp kan het bestuur van een NV een bedenktijd van maximaal 250 dagen inroepen. Dat kan in twee situaties. De eerste situatie is die waarin een of meer aandeelhouders een verzoek indienen voor een algemene vergadering tot benoeming, schorsing of ontslag van een door hen aangewezen persoon als bestuurder of commissaris of daarmee samenhangende statutaire bepalingen. De tweede situatie is die waarin zonder overeenstemming met het bestuur een (vijandig) overnamebod wordt uitgebracht. Door het inroepen van de bedenktijd kunnen aandeelhouders tijdelijk niet besluiten over benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen, tenzij op voorstel van de vennootschap. Die onderwerpen kunnen nog wel als discussie onderwerp voor een algemene vergadering worden voorgesteld. De bedenktijd heeft geen impact op de mogelijkheid van een bieder om zijn openbaar bod gestand te doen. De voorgestelde bepalingen betreffen uitsluitend de NV. Het voorontwerp biedt een nuttige uitbreiding van bevoegdheden van het bestuur tot het waarborgen van het vennootschappelijk belang. De bedenktijd kan een waardevol instrument zijn bij agendaverzoeken voor een algemene vergadering. Het nut van de bedenktijd bij openbare biedingen lijkt meer van psychologische aard. Ook na het invoeren van een wettelijke bedenktijd zullen vennootschappen behoefte houden aan eigen response maatregelen.
(Ondernemingsrecht 2019/12)
(Martin van Olffen is notaris te Amsterdam en hoogleraar ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit (Van der Heijden Instituut).)

Mr. P.L. Hezer & mr. dr. P.P. de Vries / De verplichting tot ondertekening van de jaarrekening bij de BV en de NV
De verplichting tot ondertekening van de jaarrekening kent een lange geschiedenis en lijkt op het eerste gezicht een vanzelfsprekendheid. De ondertekening volgt na het opmaken van de jaarrekening.
Iedere bestuurder en commissaris van een BV of een NV die ten tijde van het opmaakbesluit in functie is, dient de opgemaakte jaarrekening te ondertekenen. Voor wat betreft de bestuurder wordt met ondertekening uitgedrukt, dat deze kennis heeft genomen van de inhoud van de jaarrekening en daarmee instemt. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij instemt als de jaarrekening aan de normen van het jaarrekeningenrecht voldoen. Ondertekening van de jaarrekening benadrukt daarmee de verantwoordelijkheid van de bestuurder voor de jaarrekening, waarin het door het bestuur gevoerde financiële beleid wordt verantwoord. Ondertekening van de jaarrekening door de commissaris benadrukt de verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen voor het toezicht op het opmaken van de jaarrekening.
Blijft ondertekening door een functionaris uit, dan moet de reden daarvan worden opgegeven. De wet stelt geen eisen aan de opgegeven reden. Niettemin betogen de auteurs dat vanwege de verantwoordingsfunctie van de ondertekeningsplicht, er sprake moet zijn van een voldoende zwaarwichtige, zinvolle reden voor het uitblijven van ondertekening. Daarbij kan met name worden gedacht aan de reden dat de betreffende functionaris niet instemt met de inhoud van de jaarrekening, tenzij het gaat om een verwaarloosbaar technisch gebrek. In dit geval kan de reden een maatregel zijn, die kan bijdragen aan disculpatie bij balansaansprakelijkheid.
De verplichting om de opgegeven reden te vermelden op de jaarrekening, rust op de vennootschap. De opgegeven reden is met name bedoeld om de algemene vergadering te informeren, die deze reden kan meewegen bij de stemming over vaststelling en décharge. De opgegeven reden kan daarnaast extern een signaalfunctie dienen.
(Ondernemingsrecht 2019/13)
(Philippe Hezer is advocaat te Amsterdam en Paul de Vries is toegevoegd notaris te Rotterdam.)

Mr. J.M. Blanco Fernández / Het oordeel van de onderzoeker over wanbeleid
Er is verschil van inzicht over de vraag of de onderzoeker in een enquêteprocedure een oordeel over wanbeleid in zijn onderzoeksverslag mag uitspreken.
De vraag moet worden beantwoord vanuit de taak van de onderzoeker. Deze taak bestaat uit het verrichten van onderzoek naar het beleid en de gang van zaken in de geënquêteerde rechtspersoon, zoals nader geconcretiseerd in de onderzoekbeschikking van de Ondernemingskamer. In het verlengde daarvan stelt de onderzoeker een verslag op van zijn bevindingen (art. 2:351 lid 4 BW). Het onderzoek is niet louter feitelijk. De onderzoekstaak behelst naast het vaststellen van feiten, het analyseren en kwalificeren ervan.
De wet laat zich er niet expliciet over uit of de onderzoeker een uitspraak over wanbeleid moet doen, net zomin als zij zich expliciet uitlaat over het oordeel wanbeleid van de Ondernemingskamer. Wel legt de wet een nauw verband tussen het verslag van de onderzoeker en het eventuele oordeel over wanbeleid van de Ondernemingskamer. Het wanbeleid moet uit het verslag blijken (art. 2:355 lid 1 BW). Tussen het verslag van de onderzoeker en de beschikking van de Ondernemingskamer bestaat een zekere wisselwerking. De Ondernemingskamer spreekt het oordeel wanbeleid uit, maar dit oordeel wordt door de onderzoeker gevormd.
De vraag is niet in abstracto of de onderzoeker zich over wanbeleid mag uitspreken, maar of en hoe hij dat onder de concrete omstandigheden van het geval behoort te doen. Het is niet een vraag van beginsel, maar van beleid. Het is aan de onderzoeker te bepalen of en hoe hij in elk concreet geval daar antwoord op geeft.
(Ondernemingsrecht 2019/14)
(José Blanco Fernández is advocaat te Amsterdam.)

Mr. M.W. Josephus Jitta / Reverse listings en een aantal in dat verband opkomende vragen
In deze bijdrage gaat de auteur in op de regeling van Reverse listings op Euronext Amsterdam, zoals die op 1 januari 2018 in werking is getreden. Als gevolg van de inwerkingtreding van de Prospectusverordening 2017 bestrijkt de regeling van Euronext Amsterdam nog maar een beperkt terrein. De auteurgaat vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief in op reverse listings zoals die eerder op Euronext hebben plaatsgevonden. Daarbij betrekt hij de regeling van het verplicht bod en gaat hij na of die op de juiste wijze toepassing heeft gevonden. De auteur constateert dat daarbij in verschillende gevallen vraagtekens kunnen worden geplaatst met als gevolg dat in sommige gevallen nog een biedplicht zou kunnen bestaan. De auteur meent dat de regeling van het verplicht bod in de Wft in ieder geval op één punt aanvulling behoeft. Het gaat daarbij om het opnemen van de mogelijkheid voor de AFM tot handhaving van art. 5:72a Wft. In dat verband bepleit de auteur ook het opnemen in de wet van een termijn waarbinnen een civielrechtelijk verzoek tot handhaving van de biedplicht moet worden gedaan. Verder meent hij dat indien aan de algemene vergadering wordt gevraagd te besluiten tot vrijstelling van de biedplicht, art. 2:113 lid 3 BW zou moeten bepalen dat dit in de oproeping voor de vergadering zou moeten worden vermeld, zodat alle aandeelhouders zich daarvan bewust zijn.
(Ondernemingsrecht 2019/15)
(Marius Josephus Jitta is advocaat te Amsterdam.)

Prof. dr. S. Perrick / Een verdergaande bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid over aandelen op naam
In dit artikel staat de beperkte bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid van een aandeelhouder centraal.
Eerst worden verschillende oorzaken van beschikkingsonbevoegdheid in kaart gebracht.
De auteur onderzoekt vervolgens aan de hand van de relevante bepalingen uit Boek 3 en Boek 2 BW in welke gevallen de beoogde verkrijger van een beschikkingsonbevoegde aandeelhouder wel en vooral in welke gevallen hij niet wordt beschermd. Hij bepleit een verdergaande bescherming waarbij hij zich laat inspireren door de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid ten aanzien van registergoederen. In het bijzonder art. 3:24 BW is daarbij van belang. Deze bepaling beschermt de beoogde verkrijger van een registergoed indien een voor inschrijving vatbaar feit met betrekking tot dat registergoed niet was ingeschreven, tenzij het feit kende. Schrijver ziet geen dwingende argumenten voor de verschillende behandeling en bepleit een met art. 3:24 lid 1 BW corresponderende bepaling in Boek 2.
In dat verband vergelijkt hij de gegevens die in de openbare registers kunnen worden ingeschreven met de regeling dienaangaande ten aanzien van het aandeelhoudersregister. Hij bepleit een wetswijziging ten einde te bereiken dat meer feiten in het aandeelhoudersregister inschrijfbaar zijn.
Ook wordt aandacht besteed aan het feit dat het aandeelhoudersregister niet openbaar is en niet wordt gehouden door een wettelijk gereguleerde rechtspersoon zoals de Dienst voor het kadaster en de openbare registers. Het aandeelhoudersregister is niet openbaar, maar de wet zou meer personen die daarbij belang hebben, toegang moeten geven tot (een gedeelte van) het aandeelhoudersregister. Ook in dat opzicht doet de auteur concrete aanbevelingen voor wetswijziging.
Het feit dat een op levering aansluitende wijziging in het register van aandeelhouders geen geldigheidsvereiste is voor de levering van aandelen op naam, staat niet in de weg aan de voorgestelde wetswijzigingen.
(Ondernemingsrecht 2019/16)
(Steven Perrick is advocaat in Amsterdam. Dit artikel is een uitwerking van de bijdrage van de auteur aan het Liber Amicorum Peter Wakkie, Kort juridisch, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 131 e.v. De bijdrage aan het Festschrift moest kort zijn, zoals de titel daarvan mede tot uitdrukking brengt.)

Mr. C.R. Nagtegaal / “Volstorting” van aandelen bij fusie en splitsing
Bij de implementatie van de fusiewetgeving stelde de wetgever dat de gang van zaken bij een fusie zo sterk verschilt van een uitgifte tegen inbreng, dat bij fusie niet van volstorting door inbreng kan worden gesproken. Indien geen inbreng plaatsvindt, komt de vraag op hoe de bij fusie of splitsing toegekende aandelen dan wel worden “volgestort”. Over deze vraag gaat dit artikel.
Het antwoord op die vraag is in het bijzonder relevant wanneer onzekerheid bestaat over de vraag of de toegekende aandelen zijn volgestort. Een aandeelhouder ziet zich dan mogelijk geconfronteerd met een stortingsplicht. Het bestuur van de verkrijgende vennootschap riskeert mogelijk aansprakelijkheid. De praktijkjurist die gevraagd wordt in een opinie te bevestigen dat op de aandelen geen stortingsplicht rust, zal moeten vaststellen hoe de storting heeft plaatsgevonden voordat hij deze bevestiging kan geven.
In dit artikel beschrijf ik verschillende situaties waarin twijfel kan bestaan over de vraag of de toegekende aandelen zijn volgestort. Mijn conclusie is dat in elk van deze situaties de aandelen van rechtswege volgestort zijn en dat twijfel dus niet nodig is.
(Ondernemingsrecht 2019/17)
(Casper Nagtegaal is kandidaat-notaris te Amsterdam.)