Prof. mr. J.M. de Jongh / Drie aspecten van tegenstrijdig belang
Sinds 2013 bepaalt de wet dat bestuurders bij tegenstrijdig belang niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming binnen het bestuur. De nieuwe regeling heeft geleid tot nieuwe vragen. In deze bewerking van zijn Rotterdamse oratie onderzoekt De Jongh drie aspecten van tegenstrijdig belang. Vooreerst de reikwijdte van het tegenstrijdig belang-begrip. De wetgever heeft willen aansluiten bij de maatstaf uit het Bruil-arrest. Onder een persoonlijk tegenstrijdig belang verstaat de Hoge Raad niet slechts een privébelang, maar ook het geval dat de bestuurder door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het vennootschapsbelang onbevooroordeeld te dienen. Onder omstandigheden geldt daarom de onthoudingsregel ook bij een conflict van plichten (ook wel aangeduid als ‘kwalitatief tegenstrijdig belang’).
Ten tweede de relatie met het enquêterecht. De wetgever heeft niet nagedacht over de verhouding tussen de onthoudingsregel en de sinds Linders/Hofstee door de Ondernemingskamer ontwikkelde zorgvuldigheidsregels bij tegenstrijdig belang. Schrijver bepleit integratie tussen beide: bij een tegenstrijdig belang in de zin van Bruil geldt de onthoudingsregel naast de bijzondere zorgvuldigheidsregels van Linders/Hofstee.
In de derde plaats bestuurdersaansprakelijkheid. Buiten faillissement is het voor minderheidsaandeelhouders lastig te bewerkstelligen dat geconflicteerde bestuurders die de vennootschap schade hebben berokkend aansprakelijk worden gesteld ex art. 2:9 BW. Omdat dit ‘handhavingsgat’ door het enquêterecht onvoldoende kan worden gevuld bepleit De Jongh een wettelijke afgeleide actie.
Een tegenstrijdig belang noopt een bestuurder tot zorgvuldig handelen, ook jegens crediteuren van de vennootschap. Dit rechtvaardigt dat de lat voor externe bestuurdersaansprakelijkheid bij tegenstrijdig belang iets minder hoog wordt gesteld. Een geconflicteerde bestuurder valt persoonlijk een ernstig verwijt te maken, indien deze ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap waarbij het tegenstrijdig belang speelde tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden.
(Ondernemingsrecht 2019/68)
(Matthijs de Jongh is hoogleraar Ondernemingsrecht, in het bijzonder zijn historische ontwikkeling aan de EUR en raadsheer in het Gerechtshof Amsterdam. Dit artikel is een bewerking van de rede, uitgesproken op 29 maart 2019, vanwege de aanvaarding van zijn ambt van hoogleraar.)

Prof. mr. C.D.J. Bulten & prof. mr. C.J.H. Jansen / De taak van de commissaris in een duurzame wereld
Europese regelgeving, internationale soft law, corporate governance codes en dergelijke eisen van (financiële) ondernemingen de invoering van maatregelen op het gebied van duurzaamheid. Deze ontwikkeling raakt ook de taak van de commissaris. Meer dan wij nu geneigd zijn te denken, moeten bedrijven een gerichte strategie ontwikkelen ter beheersing van duurzaamheidsrisico’s die de continuïteit van hun bedrijfsvoering bedreigen. Duurzaamheid raakt alle facetten van het ondernemen en de onderneming; van het installeren van klimaatneutrale apparaten en het installeren van zonnepanelen tot milieubescherming, van maatschappelijk verantwoord beleggen tot respect voor mensenrechten. De commissaris moet zich (pro)actief opstellen en het bestuur bevragen op het gevoerde duurzaamheidsbeleid. Vooral de wijze waarop het bestuur denkt om te gaan met de daarmee samenhangende risico’s, is een aandachtspunt voor het toezichthoudende orgaan. De vraag rijst dan ook wat de gevolgen zijn van de steeds scherper wordende eisen op het gebied van duurzaamheid voor de taakvervulling door de commissaris, en dan met name voor de commissaris in de financiële sector.
(Ondernemingsrecht 2019/69)
(Claartje Bulten is hoogleraar Ondernemingsrecht en Corjo Jansen is hoogleraar Rechtsgeschiedenis en Burgerlijk recht. Zij zijn verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen.)

Mr. dr. S. Cools & mr. T.A. Keijzer / Over meervoudig stemrecht, loyaliteitsstemrecht, levenscycli en horizonbepalingen. Rechtseconomische en rechtsvergelijkende beschouwingen
De wettelijke verdeling van het stemrecht bij beursvennootschappen blijft in beweging. De recentste ontwikkeling is in het Belgische vennootschapsrecht te vinden, dat net een wettelijke regeling omtrent het loyaliteitsstemrecht introduceerde. Wij vergelijken de huidige Nederlandse en nieuwe Belgische regeling en richten ons op twee instrumenten: aandelen met meervoudig stemrecht en aandelen met loyaliteitsstemrecht. Controlerende aandeelhouders kunnen in de vennootschap een initiërende en sturende rol spelen, maar kunnen zich ook private benefits of control toe-eigenen. Vanuit de financieel-economische literatuur komen signalen dat de kapitaalstructuur van een vennootschap beschouwd moet worden in het licht van haar levenscyclus. Deze benadering kan ook worden toegepast op de verdeling van stemrechten. Met de groei van de onderneming nemen de informatie-asymmetrieën tussen bestuur en aandeelhouders af en nemen de vrije kasstromen toe. Het levenscyclus-perspectief suggereert daarmee een faciliterende omgang met de introductie van onevenredig stemrecht, mits sprake is van tijdige intrekking, in plaats van een permanente, restrictieve one share, one vote-aanpak. Een mogelijk antwoord op de inzichten van de levenscyclus-literatuur bieden horizonbepalingen. Dit zijn statutaire clausules die stipuleren dat aandelen met meervoudig stemrecht na verloop van tijd of in bepaalde omstandigheden worden omgezet in reguliere (one share, one vote) aandelen. Omdat voor elke vennootschap het optimale ogenblik voor een horizonbepaling kan verschillen en dat moment lastig valt te voorspellen, is het aanbevolen dat de algemene vergadering het meervoudig stemrecht kan verlengen. Bovendien lijkt het nuttig de controlerende aandeelhouder prikkels te geven om het meervoudig stemrecht op te geven wanneer dat niet langer efficiënt is en minderheidsaandeelhouders prikkels te geven het meervoudig stemrecht middels een stemming te verlengen wanneer dat wel nog efficiënt is. Wij pleiten dan ook voor een wetsbepaling inzake horizonbepalingen met regelend karakter.
(Ondernemingsrecht 2019/70)
(Sofie Cools is Senior Research Fellow aan het Max Planck Institute for Comparative and International Private Law te Hamburg en gastdocent aan de KU Leuven, campus Brussel. Titiaan Keijzer is als promovendus verbonden aan de Sectie Ondernemingsrecht & Financieel recht van de Erasmus School of Law, het Instituut voor Ondernemingsrecht (IvO) en het International Center for Financial Law & Governance (ICFG).)