Prof. mr. B.J. de Jong / Redelijke vergoedingen voor belangenorganisaties en procesfinanciers bij WCAM-schikkingen
In de Fortis/Ageas-uitspraak van juli 2018 staat het hof Amsterdam toe dat belangenorganisaties en hun procesfinanciers een vergoeding opstrijken van tientallen miljoenen euro’s voor het tot stand brengen van een megaschikking (in verband met misleiding van beleggers in de voormalige Fortisbank). Deze vergoeding overstijgt hun in werkelijkheid gemaakte kosten aanzienlijk. Het is te prijzen dat de rechterlijke macht in Nederland oog heeft voor de moeilijkheden bij de financiering van collectieve procedures en een hoge vergoeding toestaat. Niettemin passen enkele kanttekeningen bij de wijze waarop toetsing van vergoedingen aan belangenorganisaties heeft plaatsgevonden, mede op basis van ervaringen in het Amerikaanse recht.
In de eerste plaats verdient de bevoegdheid van de rechter om de vergoeding te toetsen een meer uitdrukkelijke wettelijke verankering. In de Fortis/Ageas-beschikking valt op dat de rechter veel informatie heeft opgevraagd over kosten, vergoedingen en verdienmodellen van de belangenorganisaties, maar de kostenspecificatie weinig kritisch heeft getoetst in vergelijking met wat in de Verenigde Staten gangbaar is. Dit is deels verklaarbaar omdat belangenorganisaties niet (volledig) hebben kunnen anticiperen op de noodzaak van een gedetailleerde verantwoording van de gemaakte kosten, maar voor de toekomst is indringender toetsing wenselijk. Het hof heeft voorts de vergoedingen en kosten minder gedetailleerd tegen elkaar afgezet dan in de Amerikaanse praktijk. De verhouding tussen vergoeding en kosten lijkt voor de procesfinancier(s) van één van de belangenbehartigers aanzienlijk hoger dan wat in de Verenigde Staten gangbaar of redelijk is.
(Ondernemingsrecht 2019/142)
(Bas de Jong is hoogleraar Financiële markten vanwege de VEB aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit. In de Fortis-zaak die in dit artikel aan de orde komt, heeft de auteur op de achtergrond enig advies gegeven aan de VEB. Hij was niet betrokken bij de totstandkoming van de vergoedingen aan de belangenorganisaties en hun procesfinanciers.)

Mr. O. Oost / Arbitrage en de intrekking van rechtspersonenrechtelijke besluiten
In het Groenselect-arrest uit 2006 oordeelde de Hoge Raad dat rechtspersonenrechtelijke besluiten niet in arbitrage vernietigd kunnen worden. Deze beslissing steunde op twee argumenten, die beide zijn terug te voeren op de (soms ingrijpende) rechtsgevolgen die de vernietiging van een besluit jegens derden heeft of kan hebben. Zo’n vernietiging werkt immers op grond van art. 2:16 lid 1 BW jegens eenieder, waardoor geen sprake is van rechtsgevolgen die ter vrije bepaling van partijen staan (art. 1020 lid 3 Rv). Verdedigbaar is dat arbiters wel een gebod tot intrekking van het besluit kunnen opleggen. In een zodanig geval leidt de arbitrageovereenkomst niet tot rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Het gebod raakt strikt genomen slechts degene jegens wie het wordt uitgesproken en heeft derhalve geen werking jegens eenieder. De latere intrekking van het besluit is geen rechtsgevolg van de arbitrale uitspraak, maar een feitelijk gevolg. Het gebod zal moeten worden uitgesproken jegens leden van het orgaan dat bevoegd is het besluit te nemen; gelet op de oordelen van de Hoge Raad in Janssen Pers en Rifgat is dat immers het orgaan dat ook bevoegd is het door hem genomen besluit onder omstandigheden in te trekken. In wezen zal het in deze gevallen om een stemgebod gaan, waaraan bijvoorbeeld een dwangsom kan worden verbonden. Bij enkele specifieke besluiten is intrekking door het orgaan dat het genomen heeft niet steeds mogelijk. De leden van dat orgaan kunnen dan ook niet veroordeeld worden het besluit in te trekken. Dit speelt bijvoorbeeld bij een ontbindingsbesluit, voor de intrekking waarvan de Hoge Raad een beslissing van de overheidsrechter vereist.
(Ondernemingsrecht 2019/143)
(Olivier Oost is docent en promovendus aan de Erasmus School of Law (ESL) en bereidt een proefschrift voor over arbitrage en vennootschapsrecht.)

Mr. J.M. Blanco Fernández / De koopman, de dominee, ESG en het vennootschapsrecht
In onze maatschappelijke orde hebben de koopman en de dominee ieder een eigen rol. De koopman staat voor welvaren, de dominee voor weldoen.
Deze afbakening van rollen, regels en verwachtingen is op dit moment aan herijking toe. De auteur gaat in op de verhouding tussen welvaren en weldoen bij het handelen van de koopman. Is een diligente koopman de koopman die met ijver, met liefde of met beide handelt?
De auteur verstaat in de context van deze bijdrage onder diligente koopman de koopman die de zogenoemde Principles for Responsible Investment in acht neemt. Dit zijn een zestal principes die onder auspiciën van de Verenigde Naties tot stand zijn gekomen en die idealiter uitmonden in handelingsstrategieën van degenen die de principes naleven. De principes behelzen een commitment inzake environmental, social en governance (ESG) factoren.
De principes bevatten twee elementen waarin de diligentie, die ons vennootschapsrecht van een koopman verwacht, aan de orde komen. Het eerste is de idee van active ownership. Aandeelhouders kunnen met hun belegging doelen nastreven die zij zichzelf hebben gesteld. Deze idee is in lijn met een van de beginselen van ons vennootschapsrecht. Aandeelhouders mogen hun eigen belang in de vennootschap nastreven. Anders is de situatie voor het tweede element, namelijk dat aandeelhouders met de vennootschap bepaalde doelen zouden moeten nastreven. Deze idee is aan ons vennootschapsrecht vreemd.
Voor zover de principes gezien worden als een vrijblijvende uitnodiging aan aandeelhouders, verdient de uitnodiging ten minste net zo veel respect als de uitnodiging om op te komen voor het rendement op hun belegging. Zowel voor altruïsme als voor eigen belang biedt ons vennootschapsrecht de ruimte. In de vorm van een uitnodiging, is niets tegen de principes in te brengen. In de vorm van een verplichting, is er niets voor te zeggen.
(Ondernemingsrecht 2019/144)
(José Blanco Fernández is advocaat te Amsterdam. Dit is de tekst van de Diligentia-lezing die de auteur voor de VEB op 23 mei 2019 heeft gehouden. De tekst is enigszins bewerkt. De voordrachtvorm is aangehouden.)

Drs. R. Abma / Kroniek van het seizoen van jaarlijkse algemene vergaderingen 2019
Deze bijdrage bevat de belangrijkste bevindingen van de jaarlijkse algemene vergaderingen 2019. Uit dit overzicht blijkt dat de aandeelhouders van Nederlandse beursvennootschappen steeds vaker bestuursvoorstellen verwerpen of voor de algemene vergadering al aangeven tegen te zullen stemmen waarna de vennootschapsleiding zelf het voorstel van de agenda haalt. Aandeelhouders zijn het meest kritisch over slecht gemotiveerde of exorbitante voorstellen om het bezoldigingsbeleid te wijzigen en over voorstellen om bestuurders een ‘carte blanche’ te geven om veel nieuwe aandelen uit te geven waarbij bestaande aandeelhouders geen voorkeursrecht hebben. Bezoldiging zal waarschijnlijk in 2020 een nog belangrijker onderwerp worden. De meeste Nederlandse beursvennootschappen moeten als gevolg van de implementatie van de herziene richtlijn aandeelhoudersrechten het bezoldigingsbeleid aanpassen of het bestaande bezoldigingsbeleid bekrachtigen. Daarbij komt dat een dergelijk voorstel voortaan door – in beginsel – een 75% stemmeerderheid moet worden aangenomen. Mylan introduceerde dit seizoen een noviteit door de discussie ter vergadering over een door een aandeelhouder aangedragen voorstel inhoudsvoller te maken. Aangezien in de praktijk slechts weinig (groot)aandeelhouders in persoon op de algemene vergadering verschijnen om deel te nemen aan de discussie werden aandeelhouders van Mylan in de gelegenheid gesteld schriftelijk aan de discussie deel te nemen door het invullen van de proxykaart.
(Ondernemingsrecht 2019/145)
(Rients Abma is directeur van Eumedion. Dit artikel is een bewerking van het document ‘Evaluation of the 2019 AGM season’, gepubliceerd op 5 juli 2019 door Eumedion en te downloaden via www.eumedion.nl. In dit artikel zijn alle AV’s betrokken van vennootschappen met statutaire zetels in Nederland wier aandelen worden verhandeld aan een effectenbeurs die binnen dan wel buiten de Europese Unie (EU) is gelegen en die hun AV’s hielden tussen 1 januari en 31 augustus 2019.)

Mr. M.J. Giltjes & mr. drs. A.C.W. Pijls / De systematiek van het gebod tot het openbaar maken van voorwetenschap ontleed. Over de subtiele verhouding tussen de leden 1, 4, 7 en 8 van artikel 17 van de Verordening marktmisbruik
Art. 17 lid 1 MAR bevat voor een uitgevende instelling de doorlopende verplichting om voorwetenschap die rechtstreeks op haar betrekking heeft zo snel mogelijk openbaar te maken. Art. 17 lid 4 MAR vormt daarop een uitzondering in de vorm van een uitstelregeling. Een van de drie voorwaarden voor een gerechtvaardigd beroep op deze regeling is dat de vertrouwelijkheid van de voorwetenschap moet zijn gegarandeerd. Art. 17 lid 7 en art. 17 lid 8 MAR bepalen vervolgens dat de uitgevende instelling de desbetreffende informatie moet publiceren als zij haar vertrouwelijke karakter heeft verloren respectievelijk als zij selectief wordt medegedeeld aan derden (bijvoorbeeld (groot)aandeelhouders of analisten). Aldus bestaan drie te onderscheiden geboden tot publicatie van voorwetenschap. In deze bijdrage geven wij antwoord op de vraag welke gebodsnorm( en) precies wanneer is (zijn) geschonden en wij verdedigen in dat verband het zelfstandige bestaansrecht van art. 17 lid 7 en art. 17 lid 8 MAR. Deze bepalingen dienen onzes inziens de rechtszekerheid en dragen bij aan het effectueren van de doelstellingen van de MAR, omdat zij zeker stellen dat de desbetreffende informatie volledig, op de door de MAR voorgeschreven wijze, en ten behoeve van het gehele beleggende publiek door de uitgevende instelling wordt gepubliceerd. Verder gaan wij in deze bijdrage in op de vraag wanneer de vertrouwelijkheid van de voorwetenschap niet langer is gegarandeerd en wanneer de voorwetenschap haar niet-openbare karakter heeft verloren. Onze analyse is ten eerste relevant voor uitgevende instellingen, omdat zij nader licht werpt op de vraag wanneer de uitgevende instelling op grond van welke bepaling moet publiceren. Onze analyse is ook relevant voor de AFM en de gedupeerde belegger, omdat het van essentieel belang is dat zij in een bestuursrechtelijke procedure respectievelijk aansprakelijkheidsprocedure de juiste bepaling(en) aan haar boete respectievelijk zijn vordering ten grondslag leggen.
(Ondernemingsrecht 2019/146)
(Mathijs Giltjes is als promovendus bij Erasmus Graduate School of Law werkzaam bij de sectie Ondernemingsrecht en Financieel recht van Erasmus School of Law. Arnoud Pijls is universitair docent Ondernemingsrecht en Financieel recht aan Erasmus School of Law. Beiden zijn verbonden aan het International Center for Financial law & Governance (ICFG).)

Mr. S.C.E.F. Moulen Janssen / Het dwangakkoord buiten faillissement onder de WHOA en de aandeelhouder. Onder druk worden vennootschappelijke verhoudingen vloeibaar?
Recentelijk is het voorstel Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) ingediend bij de Tweede Kamer. Vennootschappen in financiële problemen kunnen onder de WHOA een akkoord aanbieden aan hun schuldeisers en/of aandeelhouders. Het akkoord tracht het faillissement van de vennootschap te voorkomen door de schulden van de vennootschap te herstructureren. In dit artikel zet de auteur het wetsvoorstel uiteen vanuit een vennootschapsrechtelijk perspectief. In het bijzonder wordt aandacht besteed aan de positie van aandeelhouders onder de WHOA. Twee vennootschapsrechtelijke punten springen in het oog.
Het eerste punt betreft de absolute priority rule (APR). Die regel houdt in dat de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd – de reorganisatiewaarde – onder de bij het akkoord betrokkenen wordt verdeeld overeenkomstig de rangorde bij verhaal op het vermogen van de vennootschap. Aandeelhouders staan onderaan de rangorde en zullen in de regel geen aandelenbelang behouden bij toepassing van de APR. De WHOA staat het toe af te wijken van de rangorde, wanneer daarvoor een redelijke grond aanwezig is én de schuldeisers of aandeelhouders uit de niet-instemmende klasse daardoor niet in hun belangen worden geschaad. Wat aandeelhouders betreft laten zich drie gevallen denken waarin aan deze voorwaarden is voldaan. Zo mogen ‘cruciale’ aandeelhouders, aandeelhouders die extra financiering inbrengen en aandeelhouders die waarde ontvangen van een senior klasse, hun aandelenbelang (gedeeltelijk) behouden.
In de tweede plaats stemmen aandeelhouders niet als het orgaan ‘algemene vergadering’ over het akkoord. Bepaalde besluiten van de algemene vergadering zijn onder de WHOA niet vereist, zoals een besluit tot aandelenemissie in het kader van een debt for equity swap. Wanneer bepaalde besluiten vereist zouden zijn, zou alsnog een bijeenroeping van de algemene vergadering moeten plaatsvinden en zou besluitvorming door de algemene vergadering nodig zijn om de herstructurering van schulden te realiseren. De auteur zet uiteen welke besluiten niet zijn vereist onder de WHOA.
(Ondernemingsrecht 2019/147)
(Sophie Moulen Janssen is als promovenda en docente verbonden aan het Van der Heijden Instituut, OO&R, Radboud Universiteit Nijmegen.)